典型案例：税款被税务机关追回仅可作为虚开量刑情节考虑，不影响单位犯罪成立

法税先锋刘金涛

典型案例：税款被税务机关追回仅作为虚开罪量刑情节考虑，不影响犯罪成立

王喜东等人虚开增值税专用发票案二审裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书

（2016）宁刑终34号

原公诉机关宁夏回族自治区固原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）固原经济开发区恒丰客货运输有限公司，组织机构代码71508215-0，单位地址：宁夏回族自治区固原市经济开发区管委会办公楼，法定代表人孟某某。

诉讼代表人关某某，男，1958年8月17日出生，满族,大专文化,系被告单位固原经济开发区恒丰客货运输有限公司原书记,现任兰州铁路局银川货运中心固原货运部主任。

辩护人张广学，宁夏信用律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王喜东，男，1967年10月20日出生，汉族，大专文化，户籍所在地甘肃省平凉市崆峒区，住址甘肃省平凉市，系固原市经济开发区恒丰客货运输有限公司原经理并受公司法定代表人委托为公司负责人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月17日被固原市公安局刑事拘留，2015年1月23日被固原市人民检察院决定不予批准逮捕，同日被固原市公安局取保候审，2015年4月10日被固原市人民检察院决定取保候审，2015年9月22日被固原市中级人民法院决定取保候审，2016年1月18日经固原市中级人民法院决定逮捕，现羁押于固原市看守所。

辩护人李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。

辩护人董鹏，宁夏平瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张军，男，1965年5月6日出生，回族，高中文化，户籍所在地宁夏回族自治区固原市原州区，住址宁夏回族自治区固原市，系固原经济开发区恒丰客货运输有限公司原副经理兼经营管理部部长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月17日被固原市公安局刑事拘留，2015年1月23日被固原市人民检察院决定不予批准逮捕，同日被固原市公安局取保候审，2015年4月10日被固原市人民检察院决定取保候审，2015年9月22日被固原市中级人民法院决定取保候审，2016年1月18日经固原市中级人民法院决定逮捕，现羁押于固原市看守所。

辩护人吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）魏跃峰，男，1972年11月5日出生，汉族，大学文化，户籍所在地甘肃省平凉市崆峒区，住址甘肃省兰州市，系固原经济开发区恒丰客货运输有限公司原副经理兼计划财务部部长。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月23日被固原市公安局刑事拘留，2015年1月23日被固原市人民检察院决定不予批准逮捕，同日被固原市公安局取保候审，2015年4月10日被固原市人民检察院决定取保候审，2015年9月22日被固原市中级人民法院决定取保候审，2016年1月18日经固原市中级人民法院决定逮捕，现羁押于固原市看守所。

辩护人毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。

宁夏回族自治区固原市中级人民法院审理宁夏回族自治区固原市人民检察院指控原审被告人固原经济开发区恒丰客货运输有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告人王喜东、张军、魏跃峰犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年1月18日作出（2015）固刑初字第11号刑事判决。原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。期间，宁夏回族自治区人民检察院阅卷一个月，后因核实证据先后建议分别延期一个月。上诉人虽对原判认定的事实提出异议，但经阅卷、提讯上诉人，上诉人均供称侦查阶段的供述属实，原判的事实清楚，不影响定罪量刑，合议庭经合议不开庭进行了审理。各上诉人的辩护人提交了辩护词。本案现已审理终结。

原判认定：2011年至2012年度，恒丰公司经理兼负责人王喜东、经营管理部部长张军、副经理兼计划财务部部长魏跃峰为完成公司经营任务，经公司经理办公会议研究，借恒丰公司在铁路运输上的便利条件，在没有实际货物交易的情况下，要求固原鑫盛源农副产品有限公司（以下简称鑫盛源公司）法定代表人李某某（另案处理）为恒丰公司开具销售荞麦、豌豆的宁夏增值税专用发票29份，数量5932吨，金额2376.730089万元，税额308.974911万元，恒丰公司申报抵扣税款308.974911万元。后为继续完成经营任务，恒丰公司在没有实际货物交易的情况下，又给大连永合丰农产品有限公司（以下简称永合丰公司）开具销售荞麦、豌豆的增值税专用发票26份，数量5932吨，金额2381.289379万元，税额309.567621万元。永合丰公司将其中的7份增值税专用发票在税务机关认证并抵扣进项税额84.401522万元。案发后，恒丰公司向税务机关补缴了全部税款。

另查明，被告人魏跃峰于2012年3月12日被决定调离恒丰公司，被告人魏跃峰虚开销项增值税专用发票21份，税额255.084968万元。

原判认为，被告单位恒丰公司在没有实际货物交易的情况下，违反国家对增值税发票的管理制度，让他人为自己虚开增值税专用发票税额308.974911万元，后又为他人虚开增值税专用发票税额309.567621万元，被告单位的犯罪数额应当以虚开销项或进项税额中较大的数额计算，即犯罪数额是309.567621万元，属犯罪数额巨大，并致使税额84.401522万元的增值税专用发票被受票人永合丰公司在税务机关认证抵扣，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人王喜东是被告单位恒丰公司直接负责的主管人员，被告人张军、魏跃峰是被告单位恒丰公司犯罪的直接实施者，系法律规定的“其他直接责任人员”，被告人王喜东、张军虚开增值税专用发票税额309.567621万元，被告人魏跃峰参与虚开增值税专用发票税额255.084968万元，犯罪数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告单位固原经济开发区恒丰客货运输有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人王喜东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；三、被告人张军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；四、被告人魏跃峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。

上诉人恒丰公司及其辩护人张广学提出，上诉人单位案发后积极向税务机关补缴了全部税款，未给国家造成任何税款损失，且积极配合侦察机关查清案件事实，应予从轻处罚；上诉人单位自2013年就进入注销程序，至今未实际经营，没有经营收入，也无固定资产，补缴巨额税款后，没有能力缴纳罚金，请求免于处罚。

上诉人王喜东上诉请求撤销原判，改判上诉人无罪。理由是：一、原判对事实定性错误，本案存在“真实的货物交易”，不属于没有货物购销开具增值税专用发票的情形。上诉人公司与李某某商讨，由李某某联系购货单位，并在货物不出入恒丰公司的情况下，由李某某以恒丰公司名义将货物直接发给购货单位，货款由购货单位汇入恒丰公司账户。发票开具方式是鑫盛源公司给恒丰公司开具增值税专用发票，恒丰公司给购货单位开具增值税专用发票。以上交易方式通过恒丰公司经理办公会议研究决定依照总公司审批内容和指使进行运作，上诉人只是按照上级命令实际操作的具体人员。是否存在货物交易，不能简单的看是否有真实的货物出入库和运输记录等，而要结合案件实际进行实质性考量。本案的交易形式是鑫盛源公司先将货物销售给恒丰公司，然后，恒丰公司以自己的名义将货物每吨加价10元左右，销售给永合丰公司。这种不转移货物存放地完成交易的方式并不为民法所禁止，是市场经济允许的，本案客观上有货物交易。二、上诉人的行为，不可能造成国家税款损失的危险性存在。恒丰公司、鑫盛源公司、永合丰公司均为增值税一般纳税人，由于存在真实货物交易，货物无论是由鑫盛源公司出售给恒丰公司，还是由恒丰公司出售给永合丰公司，购货单位索要增值税专用发票用于抵扣符合《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，客观上没有国家税款损失的危险性。三、上诉人主观上没有虚开增值税专用发票的故意，在所开增值税专用发票有对应货物交易的情况下，上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

上诉人王喜东的辩护人李爱春提出的辩护意见是：原判认定事实、适应法律错误，应改判上诉人无罪。理由是：一、原判认定本案不存在“真实的货物交易”明显错误。本案存在真实的货物交易，本案的货物交易模式是鑫盛源公司与恒丰公司协商一致确定，鑫盛源公司的货物先卖给恒丰公司，恒丰公司每吨加价不到10元再将货物卖给永合丰公司，货物则直接委托鑫盛源公司从其仓库发给永合丰公司，此种交易形式并不违反法律的禁止性规定，且“真实货物交易”并不一定要以货物物理空间意义上的权属转移为标志，永合丰公司工作人员及路某的证言证实，永合丰公司从恒丰公司收购过部分荞麦、豌豆，还从其他渠道获取过货物。永合丰公司在合同上加盖公章，并出具了委托书。二、上诉人不具备虚开增值税专用发票的主观故意。虚开增值税专用发票罪应该是目的犯，而不能认定为行为犯，行为人主观上应当存在偷税、骗税等目的，否则不应以犯罪论处，本案上诉人的目的只是为了完成总公司的经营指标要求，保证恒丰公司职工的工资所得，没有证据证明上诉人在交易中存在偷税骗税的主观目的。三、上诉人的行为客观上并没有造成国家税款损失。2004年11月全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，倾向性意见认为虚开增值税专用发票行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票罪论处（并列出不宜认定为虚开增值税专用发票罪的三种情形：1.为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；2.在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；3.为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为）。恒丰公司从鑫盛源公司接受的进项税发票与恒丰公司给永合丰公司开出的销项税发票价格、税款相同，方向相反，恒丰公司的进项税和销项税刚好抵销，并没有造成国家税收的流失。

上诉人王喜东的辩护人董鹏提出的辩护意见是：一、上诉人王喜东及恒丰公司的行为不宜认定为虚开增值税专用发票罪。根据2004年《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》中有关列出不宜认定为虚开增值税专用发票罪的情形（如上辩护人李爱春所述），王喜东等人主观上没有骗取国家税款的故意，仅仅是为了增大产值、扩大营业额，最终为了顺利完成上级交给恒丰公司的年度任务，确保每一位职工能够获取到工资和奖金。二、原判没有明确国家税款是否受到实际损失，对于上诉人王喜东及恒丰公司作出严厉的刑事处罚有失偏颇。三、原判没有按照主客观一致原则进行判决。恒丰公司与永合丰公司签订的买卖合同、永合丰公司向李某某出具的授权委托书盖有永合丰公司的印章，真实有效。王喜东有理由认为李某某具有代理权，李某某蒙蔽了恒丰公司工作人员，王喜东主观上没有犯罪的故意，虽然客观上实施了虚开的行为，但不能达到主客观相一致的要求，不能简单地认定为犯罪。

上诉人张军上诉提出，原判认定事实错误，适用法律不当，应依法改判上诉人不构成虚开增值税专用发票罪。理由是：一、原判关于“没有实际货物交易”的认定属于对本案基本事实的错误认定。货物最终销售给永合丰公司，销售模式为鑫盛源公司先将货物销售给恒丰公司，恒丰公司再以自己的名义将货物销售给永合丰公司，只不过货物没有进出恒丰公司的仓库，而是直接由鑫盛源公司委托运输给永合丰公司而已。对此交易方式，永合丰公司以其在合同上盖章并出具委托书的形式予以了认可，这种交易模式也是市场经济中认可并常见的一种交易模式，并不违背法律规定。从李某某的供述可以看出，鑫盛源公司发往永合丰公司的货物大部分是路某联系的，李某某经营的鑫盛源公司不但以自己的名义给永合丰公司发过货，并且通过中间人路某也给永合丰公司发过货。永合丰公司的殷某及路某均证实，通过路某从鑫盛源公司收购荞麦3616吨，价税合计1639.5200万元，从恒丰公司收购荞麦1564吨，价税合计733.644007万元，证人赵某某、乔某某的证言也可以证实路某从其他地方联系货源或以他人名义运输货物的事实。因此，本案中有充足的证据证实鑫盛源公司除了以自己的名义通过铁路向永合丰公司运输了一部分货物外，还将从散户处收存的货物由铁路运输或者使用其他运输方式发往永合丰公司。大部分货物的确没有进出恒丰公司的仓库，但不等于没有实际的货物交易，按照上述交易模式，鑫盛源公司向恒丰公司开具发票，恒丰公司再向永合丰公司开具发票并不违反法律的规定，因此，原判以恒丰公司没有相应的货物入库、出库和运输记录认定本案系“无实际生产经营活动的虚开行为”，同时认为“鑫盛源公司与永合丰公司是否存在真实货物交易，并不影响被告单位的犯罪构成”是对案件事实的错误认定，本案不存在没有实际货物交易的虚开行为。二、原判适用法律不当。原判表述，虚开增值税专用发票罪“不要求主观方面必须以偷逃、骗取税款为目的和客观方面给国家造成损失的结果”，该认定没有任何法律依据，属于对法律的错误适用。（一）虚开增值税专用发票罪主观上必须有骗取增值税的目的和故意，客观上应当造成国家税款的损失。（二）上诉人主观上不具有偷逃国家税款、给国家少交或不交税的故意和目的。恒丰公司是为了完成总公司不切实际的经营指标，保障职工的工资，才确定了以购进货物、少量加价甚至不加价的方式来提高公司的营业额，恒丰公司与上诉人主观上并不存在偷逃国家税款、给国家少交或不交税的故意和目的。（三）上诉人的行为并未造成国家税款的损失。恒丰公司从鑫盛源公司接受进项发票货物数量与相应开出给永合丰公司的销项税发票货物数量均为5932吨，税价差额部分正好是恒丰公司少量加价部分，发票价格基本相同、税款一致、但方向相反，恒丰公司的销项税和进项税刚好可以抵消，从总体上看，该行为事实上并没有造成国家税款的流失，税务机关将开进、开出发票的行为分开看待，得出上诉人单位少缴税款308万元的结论本身就是错误的。原判表述虚开行为人不存在向国家交税的义务，意味着行为人没有偷逃税款，可见，原判对上诉人的行为未造成国家税款损失也是认可的，该认定充分说明税务机关关于各上诉人少缴及补缴税款的计算方法本身就是错误的，但原判又将其作为指控犯罪和计算犯罪数额的主要依据，故原判在证据的采信、使用方面存在矛盾。上诉人的行为不符合虚开增值税专用发票罪主客观方面的构成要件，不构成虚开增值税专用发票罪。

上诉人张军的辩护人吴海燕除提出与上诉人张军相同的辩护意见外，还提出：一、原判没有对各上诉人自首情节予以认定，也没有作为量刑情节予以考虑不正确。理由是：上诉人经传唤到案，符合自动投案的法律规定；虽然上诉人认为自己的行为不构成犯罪，但其对于案件事实部分进行了如实陈述，符合“如实供述自己的罪行”的特征。二、上诉人单位在本案中的行为是上级公司下达不切实际的经营目标所致，这涉及到所有职工的工资保障问题，上诉人并不是为了自身获取经济利益而为。

上诉人魏跃峰上诉提出原判事实不清，定性偏差，适用法律错误，请求撤销原判，改判其无罪。理由是：上诉人主观上不具有虚开增值税专用发票偷逃税款的故意，实际也未造成国家税款损失（具体理由与前列上诉人相应理由一致）。原判将其认定为“其他直接责任人员”没有事实和法律依据。上诉人在公司只是主管财务部，不直接参与公司的管理经营。从各上诉人的供述足以看出，上诉人只是对本公司经理王喜东负责，只要公司经理签字确认，财务部门在不违反财务制度的情况下就必须遵照执行，至于财务制度，上诉人作为财务人员，见到公司负责人王喜东签字确认的合同，以及合同相对方永合丰公司出具的委托书，收取其公司委托人李某某代永合丰公司向上诉人单位付款是法律允许的民事委托代理行为。上诉人依据鑫盛源公司与恒丰公司间签订的买卖合同和鑫盛源公司出具的增值税专用发票将货款打入鑫盛源公司的账户，符合《会计法》关于财务操作规程规定。本案部分货物没有实际交易，上诉人作为财务人员，没有权利与义务跟踪货物的来源和去向以及整个货物的实际交易过程。认定各上诉人共同商议构成虚开增值税专用发票的故意没有事实根据。对于各上诉人之间就增值税专用发票的“虚开”是否进行过商议，各上诉人均没有在供述中提到。

上诉人魏跃峰的辩护人毛亚金提出的辩护意见是：请求依法改判上诉人魏跃峰无罪。理由是：一、恒丰公司通过鑫盛源公司直接将货物发给永合丰公司这样的经营模式，完全是符合市场经济条件下法律允许的经营模式，第三方发货不属于“虚开”行为。二、一审法院认定上诉人魏跃峰与其他二上诉人系共同犯罪，且认定上诉人魏跃峰是法律规定的“其他直接负责人”明显与事实不符。具体理由：一是上诉人魏跃峰作为财务人员，只是对法定代表人王喜东和公司财务制度负责。二是原判提到“该业务是由王喜东、张军、魏跃峰三人商量好的”与事实不符，关某某、杨某某二人证言不属于直接证据，无法证明三上诉人“商量”的事实，原判将该两份证人证言作为认定案件事实的依据明显错误。三是对于是否有实际货物的交易，上诉人魏跃峰并不知情，魏跃峰作为财务负责人，没有义务和责任对货物进行验收或者交接。四是上诉人魏跃峰作为财务管理人员，要求合同的相对方永合丰公司在合同上盖章，并出具付款委托书，正好能说明魏跃峰的行为符合财务管理制度，永合丰公司在与恒丰公司之间的货物购销合同与委托书上盖章，魏跃峰作为财务人员，完全有理由相信是永合丰公司的真实意思表示，上诉人魏跃峰没有“虚开”的故意。永合丰公司法定代表人殷某及证人路某证言中说到“只是为了帮忙才在合同和委托书上盖章”，从证明效力上，书证的证明效力大于证人证言，应优先采信书证的证明效力，原判对书证置之不顾，明显是错误的。

经审理查明，原判认定各上诉人犯罪的事实清楚，有经庭审举证、质证，原判认定事实所列证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院予以确认。

针对各上诉人提出的上诉请求和各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和相关法律规定，本院评判如下：
上诉人恒丰公司及其辩护人提出有关案发后补缴了全部税款，应予从轻处罚，上诉人单位自2013年就进入注销程序，没有能力缴纳罚金，应免于处罚的上诉请求和辩护意见。经查，补缴税款属于案发后税务机关依法追回被骗税款的性质，原判量刑已予考虑，上诉人单位至今并未被工商机关予以注销，法定并处罚金是指法律规定必须判处罚金，有无能力缴纳罚金并不是可免于处罚的合法理由。故该上诉请求及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

上诉人王喜东、张军、魏跃峰及其辩护人提出：原判对事实定性错误，本案存在“真实的货物交易”，不属于没有货物购销开具增值税专用发票情形，以及李某某有鑫盛源公司委托合同的相关上诉理由与辩护意见。经查，根据相关发货收货、开具发票、支付货款及合同关系相对方证言等证据证实，鑫盛源公司对恒丰公司没有发生动产所有权变动的法定交付行为，因此鑫盛源公司对恒丰公司根本没有真实交易，同样，恒丰公司其后与增值税专用发票名义相对方永合丰公司亦无销售货物的真实交易，在此前提下，恒丰公司要求鑫盛源公司开具、恒丰公司向永合丰公司开具的增值税专用发票均属于虚开。尽管鑫盛源公司的法定代表人李某某持有以永合丰公司名义委托其处理与恒丰公司之间业务、账务的委托书，但根据该委托书涉及盖章的永合丰公司法定代表人殷某、李某某托付到永合丰公司盖章的路某、名义上受委托的李某某、负责出具委托书的张军、以及向张军提出要求李某某出具委托书的魏跃峰、王喜东本人的言词证据，以及涉案所谓货物交易付款资金由李某某账户打入恒丰公司又由恒丰公司打回鑫盛源公司的银行账户明细相互印证的证据充分证实，该委托书属于并无基础交易与真实意思表示的虚假委托书。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。

上诉人王喜东提出涉案合同经上级审批、指示的上诉理由。经查，据甘肃铁联给其的授权委托书、恒丰公司有关公司管理人员职责的证明以及甘肃铁联前后两任法定代表人芦某某、孟某某的证言证实，甘肃铁联已经授权王喜东负责恒丰公司的业务经营、签订协议、日常管理，所谓上级审批、指示，只不过是对合同的形式性审查，并无对通过虚开增值税专用发票来走账进行实质性审查的决定性意义，上诉人王喜东身为恒丰公司的管理、决策主要负责人，理应依法对经其公司经理会研究、决定，并经其授意的走账行为和后果负责，故其上诉理由不能成立。上诉人提出在货物不出入恒丰公司的情况下，由李某某以恒丰公司名义将货物直接发给购货单位，货款由购货单位汇入恒丰公司账户，发票开具方式是鑫盛源公司给恒丰公司开具增值税专用发票，恒丰公司给购货单位开具增值税专用发票，不转移货物存放地完成交易的方式不为民法所禁止，是市场经济允许的上诉理由。经查，如上所述，根据物权法定原则，其所提交易方式违反了物权法有关买卖合同动产物权所有权必须交付变动的原理与规定，其公司始终并无取得涉案增值税专用发票所列货物的所有权，也无相应处分权；同时，所谓的货款，从充当名义买方永合丰公司委托人李某某账户转账收进后又转账转交回支付人李某某的鑫盛源公司，也明显有违买卖交易的法定方式与交易习惯。恒丰公司在没有相应基础交易前提下，用虚开的增值税发票抵扣、骗取国家税款，不仅违反了增值税有关行政法规，也严重触犯了刑法，属于典型的虚开增值税专用发票犯罪行为，故其上诉理由不能成立。上诉人提出其行为不可能造成国家税款损失的危险性存在的上诉理由。经查，由于涉案恒丰公司进销项增值税发票不存在真实的相应基础货物交易，在此前提下恒丰公司将虚开进项增值税发票用于抵扣，已经骗取了国家税款，之后在税务机关处罚时补缴税款只是对被骗取税款的追回，因追回税款没有造成税款损失有别于其公司主动缴税的情形，原判在量刑时对此已作考虑。恒丰公司开出的增值税专用发票自交给李某某时就有被名义受票单位抵扣的可能，而且已经部分被受票单位实际抵扣，其所称客观上没有国家税款损失危险性的理由不能成立。上诉人提出其主观上没有虚开增值税专用发票故意的上诉理由。经查，作为恒丰公司负责人，其组织、决策用虚开的增值税专用发票抵扣税款的客观行为证明，其主观上具有虚开增值税专用发票的故意，故其该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人王喜东所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

上诉人王喜东的辩护人提出的除与上述上诉人王喜东的上诉理由相同的部分不能成立，不予支持外，对于其他辩护意见。经查，永合丰公司工作人员及路某并无关于永合丰公司直接从恒丰公司收购过部分荞麦、豌豆的证言。恒丰公司抵扣、骗取税款虽被税务机关追回最终没有造成税款损失，但抵扣、骗取税款事实已经发生，骗税目的已经达到，完全不同于2004年11月全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会有关虚开增值税专用发票行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票罪论处的倾向性意见，以及在此前提下不宜认定为虚开增值税专用发票罪的三种情形。本案中，恒丰公司从鑫盛源公司接受的进项税发票与恒丰公司给永合丰公司开出的销项税发票，建立在并不存在的基础交易之上，不仅虚开，并且已一再抵扣，不仅不会发生进销项相互抵销的可能，而且已经造成了国家税款被骗取的事实。故其所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。

上诉人王喜东的辩护人提出上诉人王喜东及恒丰公司的行为不宜认定为虚开增值税专用发票罪的辩护意见，因其引用《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》中有关列出不宜认定为虚开增值税专用发票罪的情形中，并不包括用虚开的增值税发票抵扣、骗取税款的情形，上诉人王喜东等人抵扣、骗取税款的行为充分证明行为人主观上具有骗取国家税款的故意，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其提出原判没有明确国家税款是否受到实际损失，对于上诉人王喜东及恒丰公司作出严厉的刑事处罚有失偏颇的辩护意见。经查，原判认定案发后恒丰公司补缴了全部税款，相当于明确了没有造成税款损失，原判据此量刑并无不当。故其提出原判没有按照主客观相一致原则进行判决的辩护意见亦不能成立，本院不予支持。

上诉人张军上诉提出本案有实际货物交易的上诉理由。经查，卷中并无殷某、路某证实直接从恒丰公司购买货物的证言，侦查卷所附承运人为恒丰公司的部分铁路货票，并不能证实恒丰公司为所运货物的所有人。赵某某、乔某某的证言仅能证实路某从银川南站发货的事实，并不能证明所发货物的归属。相反，李某某的证言证实，2011年从固原发至革镇堡收货人大连友谊国家粮食储备中转库专用线10车荞麦，是李某某发的鑫盛源公司的荞麦，其中6车皮370吨荞麦是以恒丰公司名义申报的车皮计划，货票上记载承运人是恒丰公司，实际货物是鑫盛源公司的，没有销售给恒丰公司，所运货物是李某某发给永合丰公司的货物。该证言，有路某有关2011年李某某直接给永合丰公司发了10车皮计610吨货物的证言相印证，因此，该上诉理由不能成立。原判认定恒丰公司属于“无实际生产经营活动的虚开行为”并无不当，鑫盛源公司与永合丰公司作为相对人、已交付的交易关系，与第三人恒丰公司无关，因此，原判认为鑫盛源公司与永合丰公司是否存在真实货物交易并不影响被告单位的犯罪构成的认识是正确的。上诉人张军提出一审判决适用法律不当，上诉人行为不构成虚开增值税专用发票罪的理由。经查，因虚开增值税专用发票罪不属于结果犯，骗取税款或造成损失仅仅是法定量刑情节，并不影响对虚开增值税专用发票罪性质的认定，但行为人实施虚开行为并将虚开的增值税专用发票抵扣，现实地骗取了国家的税款，充分证明行为人具有虚开增值税专用发票犯罪的主观故意。因恒丰公司失去基础交易，该公司涉及虚开增值税专用发票罪的进销项抵扣后，只能形成骗取国家税款有增无减，并不能像真实开具增值税专用发票抵扣那样发生相互抵消的情形。原判表述虚开行为人不存在向国家交税的义务，只是针对真实开具增值税专用发票后所具有的合法抵扣、纳税权利义务而言的，对于虚开增值税专用发票犯罪行为人，当然不具有合法的纳税义务，骗取税款只有返还被骗取税款的义务，这与被追缴配合挽回已被抵扣骗取的税款损失并不矛盾，原判对此表述并无不当。故上诉人的理由不能成立，本院不予支持。

上诉人张军的辩护人提出的与上诉人张军相同的辩护意见部分，不予支持的理由如前所述，不再赘述。除此之外，还提出上诉人具有自首情节的辩护意见。经查，上诉人均是在公安机关立案被传唤接受首次讯问时到案，不符合自动投案须在尚未被司法机关讯问或采取强制措施前投案的时间界点，因此其虽对案件事实部分如实陈述，却并不符合成立自首的条件。恒丰公司的上级公司是否下达不切实际的经营目标与上诉人单位虚开增值税专用发票犯罪没有刑法上的因果关系。故其辩护意见不能成立，依法不予采纳。

上诉人魏跃峰上诉提出上诉人主观上不具有虚开增值税专用发票偷逃税款的故意，实际也未造成国家税款损失的上诉理由，同样如前所述，不能成立。上诉人魏跃峰提出原判将其认定为“其他直接责任人员”没有事实和法律依据，认定各上诉人共同商议构成虚开增值税专用发票的故意没有事实根据。经查，根据上诉人王喜东的供述，恒丰公司为完成甘肃铁联下达的考核指标，完成收入任务，鑫盛源公司正好货物运不出去，由李某某直接将货发给永合丰公司，李某某给恒丰公司开增值税专用发票，恒丰公司再将增值税专用发票开出去，具体开票由魏跃峰负责，货款由购货公司直接汇入恒丰公司账户，然后由恒丰公司将货款汇到鑫盛源公司账户，其公司走个账，这种业务是由其、张军、魏跃峰三人决定的，委托书出具的原因是魏跃峰向其反映，合同是其公司与永合丰公司签订的，李某某直接向恒丰公司打货款不合适，需要出具一份委托书，后其让魏跃峰找张军，之后就出具了两份委托书；上诉人张军供述，货物没交恒丰公司只是从恒丰公司走账、开票，是其与当时分管商贸的副经理兼财务部长的魏跃峰、公司总经理王喜东决定的，永合丰公司出具的、委托李某某办理与恒丰公司业务及账务往来的委托书，是因为当时恒丰公司接受了鑫盛源公司开具的增值税专用发票，又给永合丰公司开具了增值税专用发票，但公司账务上只有李某某给恒丰公司汇的款或恒丰公司给李某某汇的款，却没有大连永合丰公司汇的款，为了处理账务，当时恒丰公司的财务部长魏跃峰告诉其，需要由永合丰公司出具委托书，之后其让公司人员出具了两份委托书并交给了李某某，让李某某加盖永合丰公司的公章并签字；上诉人魏跃峰供述，恒丰公司与鑫盛源公司的业务往来就是为了帮助恒丰公司完成收入和利润指标，因为考核指标直接和恒丰公司职工工资挂钩，恒丰公司与鑫盛源公司的业务就是鑫盛源公司在销售货物的过程中，从恒丰公司走个帐，从而帮助恒丰公司完成收入指标，从公司走账完成恒丰公司收入指标是公司经理办公会议研究决定的，王喜东、张军、其在场，鑫盛源公司将货款打到恒丰公司就是为了帮助恒丰公司完整账务，恒丰公司必须把账做平，这样做账不能说明有货物交易，也不能代表业务的真实性，按照财务制度的要求，开具增值税专用发票是要求货票一致的，开增值税发票其确保不了货票一致，委托书是张军问其李某某向其公司打货款是否可以，其说不行，除非永合丰给李某某出具全权委托书，后张军向财务部提供了委托书。以上三上诉人相互印证的供述足以证实，上诉人魏跃峰作为恒丰公司的财务负责人，对于恒丰公司为了完成上级下达指标在没有真实交易前提下做假账为职工工资创收虚开增值税专用发票，严重违反了货票一致的财务制度，主观上是明知的，客观上负责实施了具体虚开增值税专用发票的行为，原判认定其为“其他直接责任人员”，具有虚开增值税专用发票的故意并无不当。上诉人提出其在公司只是主管财务部，只是对本公司经理王喜东负责，只要公司经理签字确认，财务部门在不违反财务制度的情况下就必须遵照执行，至于财务制度，上诉人作为财务人员，见到公司负责人王喜东签字确认的合同，以及合同相对方永合丰公司出具的委托书，收取其公司委托人李某某代永合丰公司向恒丰公司付款是法律允许的民事委托代理行为，上诉人依据鑫盛源公司与恒丰公司间签订的买卖合同和鑫盛源公司出具的增值税专用发票将货款打入鑫盛源公司的账户，符合《会计法》关于财务操作规程规定，上诉人作为财务人员，没有权利与义务跟踪货物的来源和去向，以及货物的实际交易过程，对于各上诉人之间就增值税专用发票的“虚开”是否进行过商议，各上诉人均没有在供述中提到等上诉理由，与查明的事实不符，其行为不仅违反了我国《会计法》有关会计工作真实、完整、合法，必须对原始凭证进行审核，对虚假原始凭证有权不予接受，保证会计账薄记录与实物、款项相符的规定，也完全符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人魏跃峰的辩护人提出是否有实际货物的交易上诉人魏跃峰并不知情，上诉人魏跃峰没有“虚开”的故意等辩护理由，以及其提出认定上诉人魏跃峰是法律规定的“其他直接负责人”与事实不符的辩护意见及相关理由，如前所述，同样不能成立。其提出原判提到“该业务是由王喜东、张军、魏跃峰三人商量好的”明显与事实不符，以及其提出关某某、杨某某二人证言不属于直接证据，无法证明三上诉人“商量”的事实，一审对该两份证人证言作为认定案件事实依据明显错误的辩护理由。经查，三上诉人相互印证的供述已足以证实三上诉人经经理会研究决定，也即“商量”的事实，上诉人魏跃峰供述，还有谁参加经理会记不清了，一般还有关某某、杨某某等参加，关某某、杨某某证言证实他们也参加了经理会，该二人的证言也进一步印证了三上诉人的供述，依法可以作为认定案件事实的依据，故其辩护理由不能成立。其提出永合丰公司法定代表人殷某及证人路某证言中说到“只是为了帮忙才在合同和委托书上盖章”，从证明效力上，书证的证明效力大于证人证言，应优先采信书证的证明效力，原判对书证置之不顾明显错误的辩护理由。经查，以上书证因殷某、路某的证言与上诉人王喜东、张军、魏跃峰的供述相互印证，足以证实该书证为虚假书证，原判对此不予采信并无不当，其辩护理由不能成立；其提出一审法院认定上诉人魏跃峰与其他二上诉人系共同犯罪与事实不符的辩护意见，因本案犯罪主体属于单位犯罪的单个主体，有别于共同犯罪的几个主体，故该辩护意见成立，依法予以采纳，原判对此认定与适应法律有误，依法予以纠正。
本院认为，作为一般纳税人的上诉人单位恒丰公司，在没有真实基础货物交易的情况下，采取弄虚作假手段，不仅要求他人为自己虚开增值税专用发票，而且为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，主观上具有虚开增值税专用发票的故意，客观上造成了国家税款被抵扣、骗取的事实，其行为侵犯了国家税收管理制度，构成虚开增值税专用发票罪，虽然税款被税务机关追回最终没有造成税款损失，但仅可作为量刑情节考虑，并不影响单位犯罪的成立。原判据此认定恒丰公司主要负责人上诉人王喜东为直接负责的主管人员，分管经营、财务的负责人上诉人张军、魏跃峰为其他直接责任人员，认定上诉人王喜东、张军虚开增值税专用发票税额309.567621万元，上诉人魏跃峰参与虚开增值税专用发票税额255.084968万元，并根据具体情节，依法对各上诉人定罪判处了相应刑罚。本院对原判关于共同犯罪的认定及适用法律中存在的问题依法予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁秀琴
代理审判员 刘 鲁
代理审判员 严 辉
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王浩然