境外高速公路沿线土地投资开发的合法合规启示——以X国高速公路沿线地块开发为例

税收杂志小助手

作者：景若晨

境外高速公路是典型的使用者付费类项目，基于预测交通量，当地政府可能通过财政计划就交通量不足缺口进行补偿，但也可能由于财政支付能力限制，选择通过高速公路沿线土地在内的资源补偿高速公路收入。X国高速公路正是通过沿线土地的投资开发收益反哺高速公路收入的典型项目。本文拟结合X国高速公路沿线地块投资开发项目的经验，分析总结合法合规开展该类项目的要点和启示，以期推动该类业务发展。
项目简介
一、项目背景
中国C公司投资建设的X国高速公路是中国企业在海外的第一个高速公路BOT项目。根据该项目《特许经营协议》，项目公司拥有50年特许经营权。
但考虑到当地经济发展水平、社会环境以及人口增长的限制，C公司积极争取高速公路收费收入的缺口补助机制以防范可能的收入不足风险。
二、沿线土地获取
2012年，项目签署《执行协议》，约定X国政府无偿转让给项目公司5平方公里土地，由项目公司或其关联方开发，开发收益归项目公司用于补偿交通量不足风险。
2017年底，项目公司与政府方代表签署了关于上述土地的《土地转让协议》，并约定土地开发的时限。未在时限内完成开发且未达成延期的，政府有权无偿收回。
2018年，5平方公里土地中的0.83平方公里土地确权并正式转入项目公司。项目公司积极办理土地开发相关合法合规手续。
三、投资开发模式
因疫情等原因，上述地块的投资开发进度受到一定影响。2022年，高速公路项目公司作为土地权属人，拟采用“委托开发+销售托底回购”的模式开发上述0.83平方公里土地。具体由项目公司委托J公司（C公司在X国设立的全资子公司）进行房建开发，并委托当地房屋销售机构进行销售。如现房在约定时间内未完成销售，则当地销售机构将按照约定价格回购未销售现房。
合法合规要点及启示
一、关注是否属于我国境外投资敏感行业
不同于独立的房地产开发项目，对沿线存量土地资源的盘活是针对X国高速公路使用者付费收入不足的一种补贴机制，但从项目定位或投资行业上分析，其本质上仍属于境外房地产开发项目。境外房地产开发属于我国对外投资限制开展的业务领域，国家有关部门对境外房地产开发涉及的跨境资本流动有严格的合规管控。因此，开展该类业务要根据国家政策、结合项目资金来源正确判断项目性质。如果项目投融资资金来源全部从境外落实，不涉及从中国境内投入资产、权益，或涉及境内提供融资、担保等，则不属于《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令2017年第11号）规定的敏感行业项目，不需要履行国家发改委的境外投资核准手续。
二、关注是否属于投资负面清单范围
国资委中央企业境外投资项目负面清单设定了禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。各中央企业也结合企业经营规模、产业属性、境内外投资特点等情况，制定了本企业更具体更严格的投资项目负面清单。而境外的房地产开发项目一般也被列为特别监管类，须报国资委履行出资人审核程序。开展该类项目要综合投资负面清单范围、国别风险等级、投资金额等审慎评估论证，履行投资决策程序。
三、关注当地外商投资准入法律限制
本项目所在X国法律不禁止外商在当地开展房建开发业务，对外国投资人购买当地房屋和土地没有政策限制和额外税费。但部分国家的房地产开发属于本国的保护产业，对外资设有严格的限制性规定，需要获得政府准入批准才可以从事相关开发建设和销售。因此，有必要对项目所在国外商准入政策进行法律尽调，了解当地法规对外国投资者开发房地产是否有限制性规定。若确有限制性规定，建议与当地律师咨询是否可通过设计交易架构规避相关限制。例如，东南亚某国对外国企业投资建设房地产有严格准入限制，但外国企业与当地公司成立合资公司，且外国公司持股比例低于49%的情况下，不受外商准入限制。
四、关注当地土地开发合法合规手续要求
以本项目为例，按照X国当地法律，在土地开发建设前，主要需要办理三类合法合规性文件：一是向当地规划部门提交开发计划，申请规划许可；二是向当地建筑管理部门申请建设许可；三是向国家环保部门提交环境影响评估报告，申请环境许可。在销售阶段，还需向规划部门提交土地分宗计划（即将较大的房地产产权分割成较小的产权供出售）和在房屋委员会完成开发登记。开展该类业务应提前了解当地房地产开发流程和相应的合法合规手续要求，合理评估合法合规手续办理时长和难度对项目开发计划和进度的影响。
五、关注土地开发主体和实施路径
高速公路项目公司作为特许经营权人和沿线土地权属人有权开发地块，但一般高速公路项目公司本身经营范围并不包括房地产开发或不具备相应资质，因此往往需要通过第三方进行开发。本项目中X高速公路项目公司也拟委托具有房建资质的J公司从事沿线土地开发。该类项目在前期论证过程中，主要关注项目公司本身的经营范围是否包括房地产开发和销售；当地法律对房地产开发主体是否有资质要求，实际开发主体是否满足当地资质要求；项目公司通过第三方开发建设的路径要符合当地招投标法相关规定和政府对项目公司的授权等。
六、关注投资开发策略
传统的高速公路开发商和承包商在高速公路投建营上具有丰富经验，但是对于土地价值、市场判断、产品定位、去化预测等房地产专业问题并不一定具有专业经验。本身不具备房地产开发经验的高速公路投资人可以结合土地市场情况，灵活调整投资策略。在土地市场不佳的情况下，X国高速公路项目由自主投资、操盘开发销售策略，转为委托开发、寻求合作投资人和销售商策略，将风险合法合规转移。一方面可以通过土地资产带动EPC工程，一方面也可以实现通过沿线土地开发反哺高速公路运营收入。此外，也可选择分批开发，先与当地房地产开发商合作，培育团队，积累开发经验和业绩，再视时机独立开发。
七、关注资金筹措模式
如前所述，若土地开发项目资金涉及从中国境内筹措或相应担保措施来源于中国境内，将被认定为敏感行业，存在政府审批风险。因此建议提前做好项目融资策划，在满足资本金需求的同时，也要考虑对项目敏感行业认定的影响。此外，值得提示的是，由于高速公路沿线土地开发与高速公路项目本身具有高度关联性，如果土地开发资金部分使用高速公路贷款资金，建议取得高速公路贷款行和担保人的同意，避免被认定为资金挪用而引发合规和违约风险。
八、关注土地使用用途
土地使用用途的限制可能来自于当地法律规定，可能是基于政府和投资人之间的协议，也可能是基于私人之间的约定。例如，本项目的《执行协议》明确约定除协议双方另行同意的用途外，土地仅用于酒店、住宅、商业开发；且不可开展危险性或非法性经营；不得影响相邻土地所有人或占有人的权益；不得向临近土地、河流、地下水或海岸排放污染物等。沿线土地投资开发需从当地法规规定、开发合同条款、土地原所有人和第三方之间的约定等方面全面掌握土地使用的限制。
九、关注土地的权属及状况
以本项目为例，拟开发的土地必须符合X国《产权登记法》的规定，并载入产权登记簿，且不存在抵押等限制性权利。此外，在宣传开发计划和签订预付合同之前，土地也不应存在影响开发计划的限制性契约（如出租合同）。如果开发商违反限制性契约即进行施工，法院可能会因此下达拆除令。建议就土地权属和状况进行尽调，若土地为私人所有，政府尚未取得该地块的权属，则涉及土地的拆迁和补偿工作，应当在相关协议中明确政府方确保土地转移给土地开发权人的义务及不能获得土地情况下的刹车和退出机制。
十、关注土地开发时限
对于补偿性土地资源的开发，政府一般都会设定具体的开发时限，以督促土地开发商尽快开展沿线地块开发，促进当地经济发展。例如，本项目《执行协议》约定项目公司应当自收到首块土地之日起的Y年之内完成开发，否则政府有权直接无偿收回该土地开发权。该类项目的开发需要关注政府方的开发时限要求，避免土地开发权被无偿收回，防范触发违约责任和影响商誉。通过协议明确因政府方原因导致土地未能及时确权移交的，开发时限应给予顺延。同时也需要结合当地市场情况选择合适的开发时机，以获得更好的财务平衡。
结语
沿线土地投资开发收益是对境外高速公路使用者付费收入的有效补充，该类项目需要关注我国境外投资政策、当地房地产开发法规、土地开发协议具体约定，通过合理设计投资开发模式和策略、项目资金筹措计划，推动项目合法合规发展。
（作者工作单位：中国交通建设股份有限公司）