新版FIDIC合同“异常事件”条款与中国不可抗力规则之比较

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作者：田曙光

2017年，FIDIC发布新版彩虹系列合同，对1999版合同做出较大调整。其中，“不可抗力”（Force Majeure）由红皮书第19条调整到第18条，名称更改为“异常事件”（exceptional event）。2020年以来，随着新冠疫情、俄乌冲突、全球通胀等系列重大事件的爆发，企业面临国际商业环境恶化，商业合同中不可抗力/异常事件条款的重要性陡然凸显。
针对新形势，FIDIC发布多个《指南备忘录》（guidancememorandum），对“异常事件”合同机制等在新冠、战争和通胀等情况下的应用做出详细阐释。这既是对过去几年各种复杂形势下相关实践的总结，也是对用户未来更好理解与掌握相关合同机制、做好风险控制与合同管理的指引。
本文基于2017版FIDIC红皮书的有关规定和近期系列指南，对“异常事件”条款进行分析解读，并与中国法的不可抗力规则进行横向比较，以便中国企业更好地理解FIDIC条款，也更好地应用不可抗力规则。
2017版FIDIC红皮书异常事件条款解读
一、 2017版异常事件的定义及其变化
1999版红皮书第19条规定不可抗力：满足条文所列4项构成要件的异常事件或情形；该条款亦列举了典型的不可抗力事件，包括战争、叛乱、骚乱、爆炸和自然灾害等。2017版红皮书将其调整到第18条，术语上直接使用异常事件。其原因，一是从逻辑上避免重复，二是各国对不可抗力的界定和理解不同，使用该名称易引发混淆。
2017版红皮书对异常事件的定义，继续采用“构成要件+典型例示”模式。
构成要件与1999版规定并无不同，包括：（1）合同一方无法控制；（2）该方在签订合同前不能进行合理预防；（3）该方在事件发生后不能进行合理避免或克服；（4）不能主要归因于另一方。
典型例示，即对一些具体、易识别、被公认的典型异常事件的列示。需注意，这些典型异常事件仍需满足4项构成要件。2017版红皮书的典型例示规定如下。
满足前述4项构成要件的如下事件或情形（包括但不限于）：（a）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；（b）叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权或内战；（c）暴乱、骚乱、混乱（非承包商人员和承包商及分包商其他雇员造成）；（d）罢工或停业（非仅有承包商人员和承包商及分包商其他雇员参与）；（e）军火、炸药、离子辐射或放射性污染（由于承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性的情况除外）；（f）自然灾害，如地震、海啸、火山爆发、飓风或台风。
2017版较之1999版有两个增项。一是增加了d类，“非仅有承包商人员和承包商及分包商其他雇员参与的罢工或停业”。原规定为“非承包商人员和承包商及分包商其他雇员参与的罢工或停工”，凡有承包商人员或雇员参与的，都不能主张不可抗力。二是在第（f）类自然灾害类别中增加了海啸。
如前所述，异常事件并不限于FIDIC列举的典型事件。未列举的非典型的事件或形势，比如近几年全球供应链的整体紧张，只要满足四项构成要件，也能认定异常事件。此时，需要考虑的具体因素包括合同的背景事实、合同签订时间、找到替代货物的合理可能性等。
二、在构成要件的基础上，还需符合因果关系要件和结果要件
在认定异常事件后，并不能自动获得第18条“异常事件”条款的保护/救济，还需要满足因果关系及结果要件，即异常事件导致一方义务的履行遭到阻止（prevent）。该要件的规定见之于第18.2条。
本文不讨论因果关系要件，但要特别强调结果要件，即义务履行遭到阻止。一是需达到阻止的程度，使义务无法履行，如果仅是使履行变得更困难或成本更高，不能获得相关保护/救济。因此，成本上涨和通胀不能构成异常事件。二是被阻止的不必是全部义务，任何一项义务受阻均可。三是阻止的时间期限，可以是永久性的阻止，也可是临时短期性的阻止。永久性阻止可以请求解除合同，短期性的阻止可以请求补偿（包括时间和工期，需视具体情况而定）。
三、受影响当事方（主要为承包商）应当采取的行动
通知义务（第18.2条）。当事一方义务的履行因异常事件已经或即将受阻时，应向另一方通知异常事件和受阻的具体义务。通知需在知悉或应当知悉异常事件后的14天内发出。受阻义务将在异常事件持续期间予以免除。特别注意，任何一方的付款义务，不因异常事件而豁免。
减少延误的义务（第18.3条）。每一方自始至终都应采取所有合理努力，以减少由于异常事件导致的任何延误。异常事件持续时，受影响一方应持续通知；当影响终止时，该方应立即通知另一方。
与1999版合同相比，相关义务更加细化。如：明确规定免除履行仅限于受阻的义务，不包括其他义务；在异常事件持续期间每隔28天应做出通知等。
四、受影响当事方可获得的救济（异常事件的后果）
FIDIC对异常事件规定的救济方式较为灵活多样，不限于免除违约责任或终止/解除合同等较为有限、极端的救济方式，而是包括多种折衷形式的补偿，如工期补偿、成本补偿等，特别情况下还可能包括利润补偿。
1.补偿
补偿（第18.4条）主要针对承包商。合同将继续履行，承包商可获得工期延长（EoT）或成本补偿（Cost）。成本补偿只针对（a）至（e）类的异常事件（主要为人为事件），且对于（b）至（e）类异常事件限定发生在工程所在国。（f）类异常事件（自然灾害事件）不能获得成本补偿。
2. 终止和解除合同可选择的终止（Optional Termination）（第18.5条）。如果异常事件导致工程整体受阻持续超过84 天，或由于同一异常事件多次停工累计超过140天，则任一方可以终止合同。
依法律解除（Release from Performance under the Law）（第18.6条）。如因当事方无法控制的原因，导致任一方或双方的履约变得不可能或非法，或根据准据法双方有权解除进一步履约，则任何一方有权通知对方解约。解约不影响在先发生违约及其救济权利。本款规定主要基于部分国家“合同受阻”的法律原则，其适用范围不仅限于异常事件。
五、FIDIC其他条款中涉及某些具体极端事件的有关规定
FIDIC红皮书除在第18条专条规定异常事件之外，还在其他多个条款中涉及特定异常事件的处理。比如第13.6条（法律改变的调整），针对特定政府行为（包括立法、法律解释、法律执行等方面的改变）可以提供工期延长、价格调整等救济。根据FIDIC的解释，该条款在部分情况下可以算是一种特别的异常事件条款，因为法律变化导致部分义务受阻因而提供补偿。
中国法不可抗力规则与FIDIC合同异常事件条款之比较
一、中国《民法典》关于不可抗力的相关规定
《民法典》多个条款对不可抗力事件及其法律后果进行规定：“民事责任”章第180条、“合同的权利义务终止”章第563条、“违约责任”章第590条。
根据《民法典》的规定，不可抗力的构成要件为：不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。因果关系及结果要件为：导致合同不能履行。另外，还规定了期间要件：必须发生在合同履行期间，如是发生在迟延履行后则不能获得免责。
在发生不可抗力后，受影响一方需及时履行相关义务，包括：通知义务，减损义务，提供不可抗力证明义务。
不可抗力的后果（救济）：因不可抗力致使合同当事人违约的，部分或全部免除违约责任；因不可抗力致使不能实现合同目的的，可以解除合同。
二、中国法不可抗力规则与FIDIC合同“异常事件”规则的比较
中国《民法典》所确立的不可抗力规则，在价值理念、制度框架、总体内容等方面与FIDIC合同“异常事件”条款大体一致。然而，由于FIDIC合同针对国际工程行业，需要在多样化的法域中适用，具有鲜明的独特性和专向性，因而两者也存在不小差异。
1.法定免责事由与约定免责事由
不可抗力在我国为法定免责事由，当事人即便未在合同中明确约定，仍可根据法律规定主张不可抗力。FIDIC合同中，异常事件属约定免责事由。FIDIC在撰写该条款时，充分考虑了各国规则的差异。在大陆法系国家，不可抗力通常为法定免责事由，但普通法系国家通常没有相应规则，当事人要获得相关救济必须在合同中自行约定。因此，FIDIC合同对异常事件/不可抗力做出详细规定，以便合同使用人无论在哪个法系均可依照合同约定而获得保护。
2.具体化程度及可操作性
FIDIC合同非常具体细致。“异常事件”条款在界定异常事件时所采取的“构成要件+典型例示”方法，以及在通知义务、减损义务、法律后果等方面的具体规定，都具有很强的可操作性。相比而言，中国法所确定的不可抗力规则，仍属原则性规范，略显笼统，当然这也是成文法典本身的特点。
3.法律后果/救济方式
在法律后果或者救济方式上，FIDIC提供了灵活、多样的救济方式。本质上，不可抗力条款的目标还是调整风险情况下的利益格局，很多情况下双方当事人需要的是损失分配和补偿，并不是终止/解除合同。中国法律提供的救济主要还是免除责任或解除合同。
4.不可抗力规则与情势变更规则的衔接与配合
中国《民法典》第533条规定了情势变更的规则，与不可抗力规则形成了相互衔接与配合的格局。若不可抗力对合同履行造成重大不利影响，但并未彻底阻碍履行时，可依情势变更规则，要求变更甚至解除合同。不过，中国法中的情势变更条款也属原则性规范，具体适用中存在较大不确定性。
FIDIC合同也确立了“异常事件”规则与情势变更规则的协作格局。由于普通法没有情势变更规则，考虑到在两大法系的通用性，FIDIC没有直接规定情势变更原则，但针对诸多具体情形实际上确立了情势变更规则，且具有更强的可操作性，比如第8.5（d）条“因瘟疫、政府行动造成人员或货物不可预见的短缺”（可请求延长工期）、第13.6条法律改变的调整（可请求调整合同价格）、第13.7条“成本改变的调整”（可请求调整价格）等。
结论与建议
FIDIC合同历经数十年的发展和优化，已形成一套完善的规则体系，在大陆法、普通法两大法系广泛适用。FIDIC“异常事件”条款的相关规定，切合国际工程行业实际，具有很强的针对性和可操作性。
世界的动荡和复杂局势仍在持续，学习FIDIC合同异常事件条款的新规定和新指南，充分理解其功能、掌握其应用，对中国国际工程企业非常重要，对中国其他商业领域的实践乃至中国法律规则的完善也具有参考意义。
从FIDIC“异常事件”的合同机制，我们可以得到一个启示：企业在对外磋商合同协议时，即便准据法中有不可抗力的法定规则，但由于法律规定的原则性和适用中面临的弹性，企业仍应在合同中结合本行业、本企业、本交易实际，就不可抗力、情势变更等相关问题做出更具操作性的约定。
（作者单位：北京盈科律师事务所）