资产无形识别有道-GSK美国转让定价争议

税智观察

GSK美国案例中，IRS主张采用利润分割法，将剩余利润的80%左右归结到葛兰素美国，调整共83亿美元。利润分割法以关联交易双方同时拥有独特无形资产为前提，因此本案中无形资产成为核心问题。OECD《转让定价指南》（2017年版，以下简称《指南》）将此类涉及无形资产的转让定价问题浓缩为收益和成本两个方面，参见第6.32段：

涉及无形资产的转让定价案件中，确定跨国企业集团中哪些企业最终享有集团利用无形资产所产生的收益十分关键。另一个问题则与之相关，即集团哪些企业应当最终承担无形资产的开发、价值提升、维护、保护和利用（编者注：无形资产的开发、价值提升、维护、和利用以下简称“DEMPE”）相关的成本、投资和其他负担。

第6.32段接着指出，收益和成本都是基于贡献讲补偿，即：

跨国企业集团成员对于集团利用无形资产获得收益的最终分配以及无形资产相关的成本和其他负担的最终分配必须遵循《转让定价指南》第一至三章所阐述的原则，并且与跨国企业集团成员在DEMPE的过程中所执行的功能、使用的资产以及承担的风险相一致。



一、涉及无形资产关联交易的分析框架

基于贡献讲补偿的目标明确了，接下来就是如何实现的问题。转让定价说到底是实现独立交易原则，要通过比较来实现（请参考没有比较就没有伤害－可口可乐案中的可比性分析）。比较前要先识别交易，对交易进行画像，然后寻找可比交易。无形资产扑朔迷离交易，涉及到无形资产的交易不容易分析。为此《指南》第6.34段专门就涉及关联企业之间涉及无形资产的交易建立了一个分析框架。这个框架是普通交易分析框架之外的高端配置选项，内容如下：

i)精准识别关联交易中使用或者转让的无形资产，以及与该无形资产开发、价值提升、维护、和利用DEMPE相关的特定的有重要经济意义的风险；
ii)识别完整的合同安排，侧重于根据法律安排中的条款和条件确定无形资产的法律所有权人，包括相关的注册、授权协议、其他相关合同、其他能显示法律所有权的文件、合同中列明的权利义务、包括联属企业之间因关联关系而承担风险的约定；
Iii)通过功能分析识别在DEMPE中执行功能、使用资产和承担风险的各方，特别是控制外包功能、控制特定、有重大经济风险的各方；
iv)确认相关合同安排中的相关条款是否与企业的实际行为一致，并判断承担重大经济风险的企业是否对无形资产的开发、价值提升、维护、保护和利用的风险进行实际控制并拥有承担风险的财务能力；
v)根据相关注册和合同中规定的无形资产的法律所有权和其他相关合同关系，以及关联企业的实际行为（包括企业的功能、资产、风险贡献）准确界定与无形资产的开发、价值提升、维护、保护以及利用相关的实际发生的受控交易；
vi)在可能的情况下，根据交易各方执行的功能、使用的资产和承担的风险所创造的贡献为这些受控交易确定独立交易价格；

读起来有些复杂。简化下来就是：

1）识别无形资产；
2）分析合同和法律所有权；
3）分析功能、资产与风险；
4）合同与实际相比较；
5）界定交易；
6）论贡献定价格。

本文以及后续三篇文章中我们应用这个框架来分析GSK案例中的无形资产。



二、识别无形资产

《指南》第6.6段定义了无形资产：

无形资产指企业拥有或者控制以便在商业活动中使用的没有实物形态的非金融资产，独立企业间在可比情形下对该资产的使用或者转让会支付对价。

以上定义中无形资产的外延相当宽泛。第6.15段则细化其内含，指出无形资产有多种分类方式，包括现实中最常用的交易性无形资产和营销性无形资产，详情请见词汇表。《指南》词汇表中明确：


营销性无形资产指与市场营销活动相关的无形资产，有助于产品或者服务的商业运作，并且/(或者)对产品而言具有重要的推广价值。不同情况下，营销性无形资产可以包括商标、商号、客户名单、客户关系、以及专有市场和客户数据，这些无形资产可以用于或者有助于向客户推广和销售产品或服务。

交易性无形资产指营销型无形资产以外的无形资产。

《指南》第6.7段明确，转让定价分析中需要重点考量的无形资产，并不一定属于根据会计准则确认的无形资产。和6.8段则明确，是否可以获得法律、合同或者其他形式的保护并不构成某项资产在转让定价中被定义为无形资产的必要条件。这些观点有时IRS是不认可的。例如在2020年结案的可口可乐案中，IRS以爱尔兰供应点不拥有法律所有权且没有在账面上确认无形资产为由，否认了其拥有无形资产的说法（请参见可口可乐有点冤）。

第6.199段举例说，如果被测试方通过受控交易采购相关产品并负责产品进一步的市场营销和分销活动，则被测试方可能已经在其业务区域内开发了营销性无无形资产，包括客户名单、客户关系和客户数据等；甚至还开发了有利于其开展分销活动的物流技术、软件和其他工具等；这些都属于6.7段和6.8段描述的无形资产。本案中上述无形资产都会涉及到。

至于上文讨论过的美国市场特征（请参考别人家的APA和消失的“市场溢价”-GSK美国转让定价争议），第6.9段则明确定其不构成转让定价意义上的无形资产，因为其不能被企业拥有或者控制。第6.31段重复了以上论点，不过将“市场特征”准确表述为“市场特殊因素”。第6.30段则明确集团协同效应同样不属于转让定价意义上的无形资产，因为它不能由单一企业拥有或控制。

葛兰素美国与IRS在什么构成无形资产这方面争议不大，主要的争议在谁拥有无形资产，但是这两个问题有时会纠结在一起。例如，IRS主张，葛兰素美国的医药代表向医生推广时，用到的相关知识也可能构成无形资产。葛兰素美国主张以上知识限于FDA审批材料的范围之内，而相关材料都是葛兰素英国开发的，言外之意是要么不构成无形资产，要么构成葛兰素英国的无形资产。


IRS反驳说，FDA审批时往往有额外的要求，另外销售人员推广时，不会把沟通内容限制在FDA审批材料的范围之内。IRS似乎主张，FDA审批一定需要当地的数据和信息，这些数据和信息不可能来自于葛兰素英国，一定是葛兰素美国收集整理并且掌握的，因此构成葛兰素美国的无形资产。

葛兰素美国在FDA审批阶段，还不会涉及向客户推广和销售产品，显然不会涉及营销性无形资产，但是有可能涉及交易性无形资产。葛兰素美国如果收集与产品相关的，涉及美国人口的临床试验数据等信息或者知识，就有可能 构成葛兰素美国的专有技术。对照《指南》中的定义，这些专有技术如果许可或者转让给独立第三方，独立第三方可能愿意对其支付对价，因此，构成葛兰素美国的无形资产无疑了。



三、分析合同和法律所有权

葛兰素英国拥有所有交易性无形资产（药品的专利权等）和营销性无形资产（商标商号等）的法律所有权。葛兰素美国只拥有营销性无形资产在美国的使用权（美国区域内商标和商号的使用权）。《指南》第6.41段指出，在确定无形资产的法律所有权的人时，从转让定价角度，某个无形资产以及与该无形资产的相关的授权应被视为不同的无形资产，由不同的所有者所拥有。该段还举了个例子，用到本案中就是说，葛兰素英国是善胃得商标的法律所有权人，并给予葛兰素美国在美国的排他性商标授权，葛兰素美国可以使用该商标开展市场营销和销售等一系列商业活动，本案中，商标是一项无形资产，由葛兰素英国法定所有；使用该商标推广和销售相关产品的授权是另一项无形资产，由葛兰素美国法定所有。但是在争议中，IRS主张葛兰素美国拥美国境内的营销型无形资产，并没有区分所有权和使用权，反映了IRS当时还拎不清。

另外，IRS一直在说“拥有”，实际上是在讨论回报的归属。当时的美国税法以为两者是一回事。后来《指南》第六章明确了两者不是一回事：所有权是所有权，看法律和合同定归属；回报是回报，看贡献定归属。所有权问题相当于“桃树是谁的”？回报的归属问题相当于“桃子应当由谁来摘？”（请参考可口可乐望梅止渴）。这是完全不同的两个问题。具体的说法请参见《指南》第6.42段：

虽然确定法定权利和合同安排是对无形资产相关交易进行转让定价分析的重要起点，但其独立且区别于如何确定符合独立交易原则的补偿这一问题。无形资产法律所有权本身并不能使法律所有权人最终享有跨国企业集团利用无形资产获得的回报，即使从法律或者合同角度而言此类回报可能最初归属于法律所有权人。法律所有权人最终应得的回报取决于其执行的功能、使用的资产或者承担的风险，以及跨国企业集团其他成员通过其执行的功能、使用的资产和承担的风险所作出的贡献。例如，对一项自行开发的无形资产，如果法律所有权人既没有执行相关功能、使用相关资产，也没有承担相关风险，而是仅仅作为拥有相关凭证的公司，那么，除了因持有无形资产所有权凭证而应得的符合独立交易原则的补偿外，该法律所有权人不能最终享有该跨国企业集团利用无形资产而获得的回报的任何其它部分。

明白了无形资产所有权和回报权的区别之后，无形资产的合同和法律所有权分析就相对简单了。本案中葛兰素美国拥有部分部分营销性无形资产和少量交易性无形资产的使用权，仅此而已。至于回报权的问题，则要复杂得多，我们下文讨论。

关于作者：Patrick Zhao,专注国际税务30年，曾任职税局、“四大”和外企，现专职从事国际税务咨询，服务过近百家知名客户，著有《“走出去”企业税务指南》。可通过以下图片中的信息联系作者。




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