股权让与担保的涉税问题研究

李威03

作者：
廖仕梅（北京理工大学法学院）
张静静（北京理工大学法学院）

股权作为让与担保标的物，在近年来的司法实务中已经较为普遍。股权让与担保涉及的主体有债务人、让与担保人、债权人（让与担保权人）、标的公司和清算环节的股权受让人。交易过程通常包括设立环节、股权返还环节、股权清算处置环节。债务人与债权人首先达成股权让与担保的合意，债务人将其持有的标的公司股权变更登记至债权人；债务到期清偿后，标的股权返还登记至债务人，或者约定债务人以一定的价格回购标的股权，即债务的清偿以回购价款的形式支付；若债务未清偿，则将标的股权拍卖、变卖，所得价款用于清偿债务。
根据《民法典》第四百二十八条、最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第七十一条及债权债务人之间通常的约定，债权人通过让与担保取得的是名义上的股权所有权，并不能行使所有权之实，具体体现在以下两个方面。一是实际的股东权利（如经营管理权、分红权等）仍由债务人行使，债权人一般不参与标的公司的日常经营管理。二是债权人在债务履行期限届满前，不能与债务人约定：若债务人不履行到期债务，让与担保股权归债权人所有。即债权人只能依法就让与担保股权的拍卖、变卖价款优先受偿，或将股权折价偿还合同项下债务。
目前关于股权让与担保的研究主要集中在股权让与担保的司法适用、法律构成、内外部法律关系等法律方面的分析，较少涉及股权让与担保过程中的涉税问题。股权让与担保产生的所得税（包括个人所得税和企业所得税）、印花税、增值税可能远高于一般借贷关系产生的利息，超出交易者的预期。人们通常认为让与担保的优势之一是节约交易成本或者制度成本，实际上，在巨额的税款面前这一优势“荡然无存”。在股权让与担保作为重要融资手段被广泛应用的今天，研究股权让与担保涉税争议有着较为重大的现实意义。

一、股权让与担保中的纳税义务
从股权让与担保的客体角度看，股权可以分为股份有限公司的股权（或称为股份，在上市公司则称为股票）和有限责任公司的股权。股份有限公司可以细分为已经公开发行上市的公众公司、在全国中小企业股份转让系统上市的公众公司（即“新三板”公司，属于非上市公众公司）和非公众股份有限公司。
股权让与担保在设立、股权返还和股权清算处置等环节都涉及股权登记的变更，从财产所有权公示角度看，财产已经发生转让，按现行税法的规定应当按照财产转让行为缴纳相关税费。转让不同形式股权所涉税种缴纳情况见表1（略）。
上市公司股票在税法上属于“金融商品”，法人主体转让时应当缴纳增值税、城市维护建设税、教育费附加和印花税，年终汇算清缴时应当计算企业所得税应纳税所得额；自然人主体转让上市公司股票暂免征收增值税和个人所得税。但上市公司因其股票具有公允市场价格且流动性较好，融资能力较强，使用质押交易即可满足大部分的融资需求，一般不需要采用让与担保的形式融资。有学者统计，股权让与担保司法纠纷中目标公司类型为股份有限公司的案例占比仅为3.2%。
除上市公司外，非上市的股份有限公司和有限责任公司在纳税方面并没有本质差异，故本文选取最具有代表性的情形进行分析，限制条件如下：（1）让与担保标的为有限责任公司的股权；（2）债权人和债务人均为自然人；（3）债务人系股权让与担保人且其为标的公司原始股东；（4）标的公司未以资本公积、盈余公积、未分配利润转增过注册资本。
（一）股权让与担保设立环节的纳税义务
股权让与担保设立过程中，债权人和债务人一般会签订形式上的《股权转让协议》，债务人会将自己持有的标的公司股权转让至债权人名下，这一过程涉及的主要税种包括印花税和个人所得税。
为了更直观展示分析过程，本文试举例说明应纳税额的计算。债权人甲和债务人乙签订《借款合同》，借款金额为4 000万元，年利率为15%，借期1年；同时约定以债务人乙持有的子公司丙的100%股权设立让与担保，乙为丙的原始股东。标的公司丙注册资本为1 000万元，未转增过股本，让与担保设立日净资产为5 000万元。
同时，为消除举例数据的随意性，可以从财务报表的角度观察这一过程实际纳税情况。假设标的公司丙注册资本金额为A，股权让与担保设立日公司财务报表中资本公积、盈余公积和未分配利润之和为X，债务人乙持有丙公司股权比例为P。
1.个人所得税股权转让收入的确定。《股权转让协议》主要系为担保主债权而设立，故没有真实的交易对价。实践中，常见情形为双方约定股权价款为零，或者约定价款为主债务金额但支付日期为主债务到期日，或者约定一个较低的价格。根据市场经济的一般规律，为了确保担保权的全面实现，担保物的价值普遍大于主债务价值，因而《股权转让协议》约定的价格可能会被视为股权转让收入明显偏低。税法认可价格偏低的正当理由主要包括国家政策调整、亲属间继承或转让及企业内部股权转让，股权让与担保的情形很难被认定为价格偏低但有合理理由，故税务机关会核定股权转让收入。税务机关应依次按照净资产核定法、类比法和其他合理方法核定股权转让收入，其中净资产核定法是优先适用且最易适用的核定方法。净资产在公司财务报表中对应科目是资产负债表的所有者权益，所有者权益项下明细科目包括实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润等，其中实收资本金额在注册资本全额实缴到位的情况下等于注册资本金额。一般情况下，股权转让收入最终核定金额主要参考标的公司资产负债表中的所有者权益科目余额，即举例中的净资产金额5 000万元（财务报表中数据A+X）。
2.个人所得税股权转让原值的确定。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十五条规定，以现金出让方式取得的股权，原值为实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和。举例中的股权转让原值即为注册资本1 000万元（财务报表中数据A）。
3.个人所得税应纳税额计算。股权转让收入与股权原值之间的差额，乘以相应税率，即为应纳税额。
甲乙双方应缴纳的印花税金额各为5 000万元×0.5‰=2.5万元；作为股权转让方的债务人乙，应缴纳的个人所得税金额为（5 000万元-1 000万元-2.5万元）×20%=799.5万元。
对应财务报表科目数据，甲乙双方应缴纳的印花税金额各为：
（A+X）×P×0.5‰=0.5‰P（A+X）
乙应缴纳的个人所得税金额为：
[A+X-A-0.5‰P（A+X）]×P×20%=20%PX-0.01%P2（A+X）。
由上述公式可知，股权让与担保设立过程中应纳税所得额主要为股权对应标的公司的资本公积、盈余公积和未分配利润金额之和的份额。资本公积科目中有真实经济利益流入的部分主要是资本溢价，即公司收到的投资者超过其在企业注册资本中所占份额的投资，这是投资者对公司价值的一种认可；盈余公积和未分配利润合称留存收益，是公司持续核算的累积经营成果。前述三项之和可以总结为标的公司在股权让与担保设立以前的某种意义上的综合经营结果。
（二）股权让与担保股权返还环节的纳税义务
主债务到期后，若债务人按时足额清偿了债务，担保权因债务清偿而消灭。此时债权人再持有标的公司的股权已无法律上的原因，应将股权变更登记返还至债务人。此外，主合同无效、解除、被撤销，或者让与担保合同无效等情况下，股权也应从债权人名下变更登记至债务人名下。
假设主债务到期时，标的公司丙经过一年的经营，净资产达到了6 000万元。 甲乙双方应缴纳的印花税金额各为6 000万元×0.5‰=3万元；作为股权转让方的债权人甲应缴纳的个人所得税为[6 000万元-（5 000万元+2.5万元）-3万元）]×20%=198.9万元。
同样为消除举例数据的随意性，假设标的公司丙经过一年的经营，增加的净资产金额为x，不考虑其他因素，甲乙双方应缴纳的印花税金额各为：
（A+X+x）×P×0.5‰=0.5‰P（A+X+x）
甲应缴纳的个人所得税为：
{（A+X+x）-[A+X+0.5‰P（A+X）]-0.5‰P（A+X+x）}×P×20%=20%Px-0.02%P2（A+X）-0.01%P2x。
由上述公式可知，股权返还过程中应纳税所得额主要为股权对应的标的公司主债务期间产生的净资产增加额，即主债务期间标的公司的经营成果。
若出现主合同或担保合同无效等情形而导致股权返还的，此时涉及已缴纳税款退还问题。多贴的印花税不可申请退税，《税收征管法》第五十一条规定已经缴纳的个人所得税如果在缴税之日起三年内发现的，可以申请退还。但实际上，三年的时限要求是退税过程中最大的制约因素。一般而言，担保早于或者等于主债务开始期间，主债务会有一定的存续期间；主债务到期日后债务人未及时偿还债务时，双方会存在沟通协调时间；协商不成诉至法院的，往往会经过一审、二审方取得生效判决书。而此时距离税款缴纳之日可能早已过了三年退税期间，导致纳税人无法申请退还已缴税款。
（三）股权让与担保股权清算处置环节的纳税义务
主债务到期后，若债务人未按时足额清偿债务，债权人为实现债权而将担保标的股权拍卖、变卖给股权受让人。为分析方便，假设拍卖、变卖价款也为6 000万元，即清算交易时标的公司公允市场价格等于此时标的公司净资产的金额，则清算过程中的应纳税情况与返还过程中的应纳税情况相似，在此不再赘述。

二、股权让与担保存在的税收问题
股权让与担保债务人履行还款义务或债权人担保权的实现，都会经历两个股权转让环节，两次股权转让所涉税款额可能远高于作为主合同的借款利息金额。在上述案例中，债务人乙应当支付给债权人甲的主合同利息金额为4 000万元×15%=600万元，而股权让与担保过程中的债务人与债权人的税负成本合计为2.5万元×2+3万元×2+799.5万元+198.9万元=1 009.4万元，远高于主合同约定的利息金额600万元。股权让与担保纳税义务主要表现为对标的公司成立以来经营成果转让的征税，即标的公司经营成果体现在资本公积、盈余公积和未分配利润之上的部分，一般可以达到原始注册资本的2～3倍。当然，担保权人倾向于优质的担保物，越优质的担保标的股权对应的净资产金额与累积经营结果部分的比值可能越高，应纳税金额也就越高。
股权让与担保制度常被人诟病的缺陷是“手段超越目的”，甚至有的学者称其为让与担保的根本缺陷，即当事人以移转股权的手段确保未来债务人有足够的资金清偿债务，这种担保安排使得债权人在手段上得到的远比在经济上所欲的要多。但在我国的税法规定之下股权让与担保可能产生“手段毁灭目的”的实然效果，这值得我们反思制度与现实之间的鸿沟缘何产生。
（一）不符合实质课税原则
实质课税原则包括经济实质主义和法律实质主义。前者强调税法应当重视法律形式背后的经济实质，应撇开合同呈现的表面交易形式，把握隐藏在合同之后的经济交易实质，并以此作出税法评价；后者强调当形式与实质不一致时，税法必须依据形式背后的法律实质认定课税要素。二者虽略有不同，但都强调税法适用时，应当兼顾要件事实的形式与实质，反对机械适用税法。
在股权让与担保设立及股权返还环节，经济实质主义和法律实质主义指向了同样的结果。从经济实质主义看，股权让与担保设立的经济实质系保证主债权的经济利益不受损，同抵押、质押等担保一样，其在担保人的会计报表附注中披露为或有负债，在债权人的会计报表中也不会被单独确认为一项资产。换言之，其自身并没有产生任何额外的经济效益，故税法应当尊重其交易实质，不对其课税。从法律实质主义看，股权让与担保实质上系担保法律关系，从属于主债权债务，单纯的担保关系不属于税法的征税对象，故也不应纳入征税范围。对法律适用的解释应当保持一致，不应在为了维护国家税收时选择适用实质课税原则对相对人课税，而在应当尊重要件事实的法律和经济本质时选择对实质课税原则视而不见。因此，基于实质课税原则，股权让与担保在设立、股权返还及清处置算时应根据其担保的实质确定纳税义务。
（二）不符合净所得课税原则
净所得课税原则要求所得税的课税对象只能是扣除了成本、费用、损失和税金之后的净收益，不得对毛收入课征所得税。净所得课税原则的立论基础在于税收公平，本质是法律对私有财产的保护。我国《宪法》第十三条明确宣誓了“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。纳税是财产权的一种社会义务，但这种义务应当被限制在有限的范围内。对所得毛收入进行课税，则实质上是侵入了财产权的保护范围，是对公民财产权的侵害。公民持有财产应尽的社会义务应以净所得为限。
在股权让与担保设立环节，对债务人而言，因标的股权并未实际转让，未产生净所得；对债权人而言，其只是形式上持有标的股权，实质上没有取得其所有权，净所得并未增加。在股权返还环节，股权只是从名义股权持有者债权人处返还至实际持有者债务人处，并无财产转让的事实，无所谓净所得产生。这两个环节中，对任何一方征税都违反了净所得课税原则，侵犯了权利人的财产权利，与宪法保护私有财产权的理念相悖。
在股权清算处置环节，债权人将登记在其名下的标的股权拍卖、变卖给股权受让人，产生的给付对价并非是一种所得，而是其债权利益的另一种法律形式。担保物变现价值高于债权金额的，差额部分债权人应当返还给债务人，净所得利益不归属于债权人；担保物变现价值低于债权金额的，债权人更遑论净所得，自然不应当被课税。标的股权的实际持有者（债务人）在清算时是可能产生净所得利益的，当股权的处置价格高于股权原值时，产生了净所得，债务人应当就其增加的利益纳税。值得注意的是，清算处置环节相关利益是债务人的，但根据税收法定原则纳税义务人却是债权人，此时对债权人征税也是违反净所得课税原则。
另外，担保物价值体现在其交换价值上，如果对担保物本身征税，相当于对资本直接征税，“可能出现税收损及资本的情况，这是所得税法不能越雷池半步的一个禁区”。对资本直接征税会导致“竭泽而渔”的税收后果，最终损害的恰恰是国家税收。
（三）不符合税收中性原则
若债务人与债权人在签订股权让与担保协议前得知债务人需要在股权让与担保设置环节申报纳税、债权人需要在股权返还环节或者股权清算处置环节申报纳税，债务人会面临较为沉重的税收负担，债权人会面临较为突出的税收风险，则一般不会选择股权让与担保形式，股权让与担保方式就无法在市场经济中发挥积极作用。税收中性原则对国家征税提出两个要求：一是在纳税人依法纳税的情况下，不能让其遭受到其他经济牺牲；二是要求国家征税不能超越市场而成为影响资源配置和经济决定的力量。因此，在未针对让与担保的特殊性出台特别税收政策的情况下，目前与股权让与担保有关的税收法律制度会成为影响资源配置和经济决定的重要因素。
假如在股权让与担保设置环节以及股权返还环节不征税，在股权清算处置环节由债务人作为纳税人，基本上不会影响国家的税收收入。从增值税看，增值税只对增值额征税，且在每一个交易环节实行环环相扣，因此，不管交易标的被流转多少环节，最终国家征到的增值税都一样，在股权让与担保设置环节不征税，只在股权清算处置环节征税，不会影响国家的增值税收入。从企业所得税看，只要债权人与债务人适用同样的企业所得税税率，在让与担保设置后至股权清算处置前，无论该股权的价值是上升还是下降，债务人在股权让与担保设置环节不纳税，仅在股权清算处置环节作为纳税人并不会影响国家的企业所得税收入。
（四）给债权人带来较大的税务风险
股权让与担保股权清算处置环节实现了标的股权的定价出售，属于财产转让行为。从法律实质角度看，标的股权从股权实际所有人（债务人）处转让给了股权受让人。但形式上，财产的转让方为股权登记所有人，即债权人。债权人成为了纳税义务人。现代税收公认的、最根本的原则为税收法定原则，税收法定原则要求税收要素应当法定，课税要件应当明确，禁止在法律适用以及法律解释的时候进行类推。按照税收法定原则的要求，股权转让方为纳税义务人，税务机关只能向债权人征收税款。
自然人股东转让非上市公司股权，应当按次申报缴纳个人所得税。股东持主管税务机关出具的相关清税证明，方可在市场监管部门办理股权转让变更登记。但实践中，由于非上市公司的财务核算水平普遍较差，税务机关很难通过简单的形式审查掌握真实的交易价格。因此，在股权让与担保设立之初，债务人所声称的“已完税”往往是“零申报”或者是缴纳少量的税款。加之债权人多未认识到担保财产登记转让就产生了现实的纳税义务，对法定扣缴义务认识不够，或是出于自身利益考虑，可能会不履行扣缴义务，以及税务机关并未就此交易实质核查，导致主债务到期后的股权清算处置环节，所得税的应纳税所得额可能对应的是标的公司长期累积经营成果，税负较高，甚至可能超过债权人收取的利息收入利益。
若严格遵守税收法定原则，一律认定债权人为纳税义务人将有违公平原则。公平原则是民事活动的目的性评价标准，需要从结果是否符合公平要求的角度进行评价。如果交易的结果导致当事人之间极大的利益失衡，除非当事人自愿接受，否则法律应当作出适当的调整。在目前的商业实践中，债权人往往没有意识到股权让与担保未来在股权清算配置环节的纳税义务将落在己方，在股权让与担保设立之初未与债务人约定清算环节税负的实际承担主体。出现争议进入司法程序后，法院对类似案件都是根据税法的规定迳行裁判，几乎不会根据交易的真实情况进行法律适用方面的调整，导致债权人难以通过司法救济寻求正义。
退一步讲，即便债权人是一个精明的商事主体，也难以在股权让与担保的设立之初最大程度规避掉税务风险。首先，基于税收法定原则，双方无权通过事前协议约定的方式转让纳税义务。其次，即便双方事先约定了股权清算处置环节税负的实际承担主体，将实现担保的税负计算到主合同金额中，债权人仍然面临税负风险，因为债权人难以获得标的公司真实的财务数据，处置环节的股权原价能否被税务机关认可具有不确定性，又由于担保权实现时标的公司财务状况同担保设立时的财务状况会有所变化，股权拍卖或者变卖的收入也不在债权人的掌控之中，导致债权人的实际税负与合同事先约定的税额有较大出入。最后，一旦债务人未按约定承担纳税义务，就可能导致作为名义纳税义务人的债权人因未按期缴纳税款而被行政处罚，甚至被追究刑事责任。

三、股权让与担保纳税制度框架构想
根据前述分析，从实质课税原则、净所得课税原则和税收中性原则等角度观之，股权让与担保在设立环节及股权返还环节不应被征税，清算处置环节的纳税义务人应当是债务人。为了在不违反税收法定原则的前提下实现这一目标，提出建议如下。
（一）以登记备案证明股权让与担保之实
作为担保手段的股权质押已经有较为成熟的处理流程，股权让与担保可以参考前者，在其基础上作适应性调整。除上市公司外，其他公司股权质押的登记机构为公司所在地的市场监管部门。建议在股权质押登记系统新增登记项目，即股权让与担保的登记。当让与担保人和让与担保权人达成让与担保的合意、签订《股权转让协议》、前往市场监管部门办理股权过户登记时，可以同时申请在质押登记管理系统申请让与担保登记，登记事项包括但不限于如下信息：让与担保人和让与担保权人信息，标的股权公司信息，担保标的股权的数量，担保主合同的金额、主合同签订日、主合同履行期限等。其中，主合同签订日、主合同履行期限的登记十分必要且重要，这是决定主债务到期后标的股权是否回转或者直接清算的重要参考指标。换言之，即判断触发纳税义务的时点。此外，对于股东变更无须登记的股份有限公司而言，可以直接在该系统内申请让与担保登记。
主债务到期后，如果债务正常清偿、返还标的股权，则可以凭借期初的登记备案信息到税务机关申请纳税义务的免除，税务机关对符合条件的让与担保股权转让不征收所得税、增值税与印花税等。若主债务到期后标的股权被拍卖、变卖清算的，此时真正的纳税义务发生，税务机关凭借有效的让与担保初始登记可以认定让与担保人系股权出让方，是真正的纳税义务人，应当缴纳标的股权转让所得的相关税款，这也符合税收法定和公平原则的要求。
此外，为了防止真正的股权转让交易规避缴纳所得税而签订虚假的《股权让与担保合同》，造成国家税款流失，需要对登记备案作一定的限制。首先，为了防止行为人伪造协议或者“倒签”协议，虚构让与担保的设立日期，应当要求在股权转让过户登记同时申请让与担保登记，或最迟不超过1个月办理登记手续。其次，为了防止股权转让双方虚构让与担保交易从而享受递延纳税的利益，应当对主债务期间和清算时的股权受让人作一定限制。如主债务期间在1年以内的（包括1年），视为较合理的期限；如果超过1年，必须提供合理的理由或者提供一定的纳税担保。标的股权被清算时，股权受让人若是同让与担保双方有重大利害关系的关联方，需额外关注整体交易的真实性，并可以要求让与担保双方提供更详细的资料以备税务机关审核。最后，让与担保双方对登记信息的真实性承担连带责任，如果出现虚假登记备案的情形，让与担保人应当承担纳税义务包括相应的滞纳金、罚款，让与担保权人对此项税收债务承担连带缴纳的责任；如果情节严重，构成《刑法》第二百零一条规定的逃税罪的，还应依法承担刑事责任。
（二）股权让与担保双方承担主要举证责任
从广义上讲，登记和备案都可以作为行政许可的一种类型。行政许可是授益性行政行为，其法律后果是行政机关准予行政相对人从事某种特定的行为。在本文中，即纳税相对人可以享受延期缴纳税款、在符合条件的情况下不缴纳税款的“特殊利益”。
股权让与担保的事实真相只存在于债权人和债务人的真意中，税务机关对此很难得知。若要求税务机关对所有的股权让与担保予以辨认，一来行政效率太低，而行政效率低下最终受害者仍是广大的行政相对人，当然也包括让与担保登记的申请者——会被要求提供“事无巨细”的资料证明让与担保事实；二来成本太高，需要大量熟练、专业的税务行政人员承担此项审核工作，在行政编制严格受控的体制下，短时间内很难达到预期水平。
每个理性人都是自己利益最好的维护者，主张权利存在的行政相对人，在本文讨论的框架下即为登记备案的申请人，应当就其权利产生的事实承担主要举证责任。首先，这符合依法申请行政行为的举证责任分配规则，申请人应当对其主张的权利和事实承担证明责任，否则将承担“不予受理”或“不予支持”的法律后果。其次，这符合便利原则，申请人具有信息优势，对自身情况更为了解，只有申请人掌握着被保留的真实信息，由其证明相关事实的存在及真实性更为便利。最后，这与《行政诉讼法》第三十四条规定的“被告对作出的行政行为负有举证责任”并不相悖，当行政相对人依据职权形成规范主张行政机关应当行使职权时，行政相对人对职权形成规范的要件事实负客观证明责任，即申请人对其符合股权让与担保纳税利益条件负证明责任。若申请人对不予登记备案的结果提起行政诉讼，则由被告对其行政行为作出依据承担举证责任，这也是符合实体正义的责任分配规则。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2022年第4期。）
欢迎按以下格式引用：
廖仕梅，张静静.股权让与担保的涉税问题研究[J].税务研究，2022（4）:82-89.

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●“十四五”时期优化税制问题研究
●税收原则发挥与共同富裕——基于国民收入循环框架分析
●税收究竟该如何助推共同富裕？
●促进共同富裕的税收政策选择与机制保障
●法国生育友好型个人所得税政策的启示
●多重约束条件下的我国企业所得税改革
●支柱二规则对我国的影响及企业所得税应对措施
●促进低碳经济发展的企业所得税优惠政策研析
●智慧税务的实践属性、现实困境与未来路径


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