海南自由贸易港企业境外所得税收处理问题研究

李威03

作者：
刘 磊（国家税务总局海南省税务局）


居民企业来源于境外所得的税收处理是一国国际税法的重要内容，也是国际税收研究的重要方面。《海南自由贸易港建设总体方案》规定：“对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业，其2025年前新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。”这为我国处理居民企业来源于境外的所得提供了新的路径选择。本文介绍国际上对企业境外所得不同的税收处理方法，分析各种方法的利弊，比较各国对企业境外所得税收处理实践，结合海南自由贸易港特殊规定，提出完善我国对居民企业来源于境外所得税收政策的建议。

一、居民企业境外所得税收处理基本规定及利弊分析
（一）基本规定
企业境外所得税收处理与国际双重征税具有密切关联。国际双重征税分为法律性双重征税和经济性双重征税。消除国际双重征税的方法主要是针对法律性双重征税，而非经济性双重征税。因为经济性双重征税的定义过于宽泛，难以准确界定。消除国际法律性双重征税主要有以下几种方法。
1.扣除法。扣除法亦称“列支法”，是指居民国政府对其居民企业取得的国内外所得汇总征税时，允许居民企业将其向外国政府缴纳的所得税作为费用，在应纳税所得额中予以扣除。这种方法实际上就是居民国政府将其居民企业的国外所得的税后收益并入该居民企业的国内所得一起征税。实质上，各国在对居民企业从外国公司取得的股息征税时，假设该外国公司已缴纳一定数额的境外所得税，如对该所得税不允许境外税收抵免，则实际上是采用扣除法。
2.免税法。免税法亦称“豁免法”，是指居民国政府只对其居民企业本国来源的所得征税，对其部分或全部境外来源所得，免于征收本国税收。这种方法以承认收入来源地管辖权独占地位为前提，意味着居民国政府放弃对其居民企业来自国外的所得的征税权力。通常，适用免税法需要具备一定条件，其主要针对由居民企业通过境外分支机构或常设机构取得的积极经营所得，以及从由居民企业在其中拥有最低所有权权益的外国企业取得的某些股息。其中，针对股息的免税通常称为参股免税，一般通过设置一定的持股比例作为享受条件。
实践中，根据一国企业所得税税率形式以及是否通过双边税收协定实现消除国际双重征税，免税法分为全额免税法和累进免税法。全额免税法，是指居民国政府对其居民企业来自外国的所得全部免于征税，只对其居民企业的国内所得征税，而且在决定对其居民企业的国内所得适用的税率时，不考虑其已被免于征税的国外所得。而累进免税法在决定对其居民企业的国内所得征税适用的税率时，将其国外所得加以综合考虑。显然，累进免税法主要适用于实行累进所得税制。这种方法既承认来源国政府收入来源地管辖的独占行使，又解决跨国纳税人的国际双重征税问题，同时也照顾居民国政府，使其对本国居民企业来源于来源国的所得较全额免税方法可多征一部分应征税额，因而比较妥善地兼顾了居民国、来源国和跨国纳税人三方面的利益关系，比较符合“量能负担”“公平纳税”“税收中性”等原则。
3.抵免法。抵免法是指居民国政府对其居民企业取得的国内外所得汇总征税时，允许居民企业将其国外所得部分已纳税款从中抵减。抵免法是解决居民国和来源国之间双重征税的有效方法，在国际上广为流行。
实际应用中，抵免法可以采取直接抵免和间接抵免两种具体方法。直接抵免是指居民国政府对其居民企业在来源国直接缴纳的所得税税款，允许冲抵其应缴本国政府的所得税税款。显然，直接抵免是一种适用于同一经济实体的跨国纳税人的抵免方法。实践中，直接抵免又可分为全额抵免和限额抵免两种方法。间接抵免是指居民国政府对其母公司来自外国子公司股息的相应利润所缴纳的外国政府所得税，允许母公司在应缴本国政府的所得税额度内进行抵免。其基本特征是外国税收只能部分地、间接地冲抵居民国应纳税款。显然，间接抵免是适用于跨国母子公司的税收抵免方法。在实践中，间接抵免一般可分为一层间接抵免和多层间接抵免两种方式。
从操作层面看，间接抵免法要比直接抵免法复杂。在母公司所在国或子公司所在国采用累进税率的情况下，间接抵免的计算又要比采用比例税率情况下复杂些。无论是直接抵免还是间接抵免，都涉及抵免限额的确定。实践中，抵免限额可采用综合抵免限额、分国抵免限额和分项抵免限额三种不同处理方法。当年不能抵免的境外所得税（境外税收抵免的超额部分）一般允许结转，或作为费用予以税前扣除。
抵免法下，境外抵免的税收仅限于境外所得税。其他境外税收，如增值税和房产税，不符合境外税收抵免的条件。但是，预提税尽管是对股息、利息和特许权使用费等款项支付的总额征税，也被视为所得税。判断各种税收是否属于所得税时，可能会出现解释方面的问题。例如，印度政府针对在线广告和其他数字化产品和服务支付给非居民的款项所征收的衡平税和其他国家征收的类似税收，实质上可以视为所得税，尽管征收这些税收的国家称其为货物和劳务税而非所得税。
（二）各种方法的利弊分析
一般而言，采用扣除法，该国居民企业境外来源所得的实际税负会高于抵免法或免税法。从税收政策角度看，如果将参股免税限制在来自应按照与居民国公司税率相当的税率缴纳外国税收（公司税和预提税）的所得和股息，则参股免税法与抵免法具有同等的效果。一般情况下，如果境外实际税率低于本国实际税率，则免税法对纳税人最有利。
1.扣除法。扣除法事实上只能缓和而不能消除国际双重征税。经济合作与发展组织（OECD）发布的《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》（以下简称“OECD范本”）或联合国（UN）发布的《关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》（以下简称“UN范本”）仅认可免税法和抵免法作为消除双重征税方法。但即便如此，扣除法并没有消失。一些采用抵免法的国家保留扣除法作为消除双重征税的备用方法，主要是用于处理一些特定的不符合抵免要求的境外税收。此外，对外国组合投资所得的已纳税款也通常采用扣除法。但就纳税人而言，如果是无须缴纳所得税的亏损企业，扣除法可以进一步增加亏损额用以冲抵以后年度的利润，反而更为有利。
只要对外投资可能会被征收境外所得税，扣除法就会造成有利于本国投资、不利于对外投资的偏向。因此，从国家间资源配置的角度看，扣除法不符合中性原则。但从一国自身利益的角度考虑，扣除法可以鼓励本国投资，而且取得同等的全球净所得的居民企业将被同等对待，因为他们缴纳同样多的本国税收。当然，就纳税人全球所得的总体（本国和境外合计）税负而言，扣除法不能使得所有居民企业税收待遇平等。因为尽管取得同等全球净所得的居民企业缴纳同等数额的本国税收，但他们需要缴纳不同的境外税收。
2.免税法。由于放弃对境外所得的征税权，免税法对居民国的税收收入会产生影响，但基于一国国情和经济政策考虑，免税法主要适用于拥有大量相对过剩资本的经济体。为给这些资本寻找出路，需要采取一系列包括税收方面的激励政策，以鼓励本国资本的输出。这些税收激励措施的一个重要内容，就是对这些输出资本所带来的跨国所得或收益不予征税。实行全额免税，一国（地区）实际上仅对本国（地区）来源所得征税，通常称为属地征税，而不是全球征税。
一般认为，采用免税法消除国际双重征税的优点是简便性。它使得纳税人遵从成本和税务机关的征管成本最小化。当境外税收和居民国税收大致相当时，免税法作为境外税收抵免的替代方法是最佳选择。特别是，当境外税收显著低于居民国税收，基于国际竞争力及资本输出考虑，免税法有其合理性。
尽管免税法被广泛采用，并被OECD范本和UN范本所认可，但它与税收政策的公平和效率目标存在一定冲突。如果境外税收低于居民国税收，取得免税境外来源所得的居民企业就比其他居民企业享受更为优惠的税收待遇。而且，免税法鼓励本国居民企业向低税率国家进行投资，并激励纳税人将本国来源的所得转移到此类国家。因此，将免税法作为抵免法的简便替代方法使用，或者仅对特定所得类型使用，则相对更为合理。
3.抵免法。理论上，抵免法是解决国际双重征税的最佳方法。从境外来源所得的国内外总税负角度看，居民企业受到同样的税收处理，但境外税收超过国内税收的情况除外。此外，抵免法对居民企业在国内或外国投资决策的影响是中性的。但抵免法同样存在一些问题。
在税收确认上，所得确认时间与费用扣除时间可能严重不匹配。例如，纳税人为了获取境外来源所得而借款，利息将在当期扣除，但是股息等所得项目可能延至以后年度才能计入所得。同类的时间错配还可能发生于研究开发费支出等方面。
在操作层面上，无论从政府还是纳税人的角度看，抵免法实际操作非常复杂。例如，哪些境外税收可以抵免，如何计算抵免限额，所得是否区分来源、项目、国家，采用什么所得来源和扣除规则，多层抵免如何计算，等等。抵免法若要有效实施，就必须制定详细、技术性强且非常复杂的法律条文，这会增加纳税人的遵从成本和税务机关的管理负担。
在资本流入上，抵免法可能会抑制本国企业将其通过外国关联企业获得的利润作为股息分配汇回本国的积极性。为避免造成不利于利润汇回的偏颇，从理论上而言，采用抵免法的国家可以按照权责发生制（即在由外国关联企业取得所得之时），对居民企业的外国关联企业的所得予以征税，进而有效避免居民企业递延其通过外国关联企业取得的境外来源所得的本国税收。但迄今为止没有任何国家完全实施权责发生制，只是在某些特定情况下存在按权责发生制进行税收处理的个案。
在实施效果上，如果居民企业就其境外来源所得应予缴纳的境外税收，与按本国税法缴纳的税收大体相当，抵免法是否还有其存在的价值是受到质疑的。此外，一国采用境外税收抵免制度，可能会刺激其他国家将对该居民企业所得取得的税收提高到该国的税收水平（所得吸收税soak-up taxes）。这种税收的增加不会影响非居民投资者的税后收益，因此不会抑制外来投资。但是，这种做法会导致税收收入从采用抵免法的国家向所得来源国转移。显然，这对抵免国不利。

二、世界主要国家对企业境外所得税收处理的比较
对消除国际双重征税的最佳方法，尚无国际共识。一国可能仅使用其中一种方法，也可能组合使用三种方法。大部分国家区别不同类型的国际双重征税，对三种方法均予以采用。
（一）扣除法适用情况
从历史看，许多国家在刚建立所得税制时采用扣除法，当时全球所得税率较低，扣除法尚可接受。随着第二次世界大战后各国所得税率的提高，很多国家采用免税法或抵免法作为消除双重征税的基本方法，扣除法仅与其他方法结合使用。相对而言，目前单纯采用扣除法解决国际双重征税的国家较少。美国、英国和日本等实行抵免法的国家也同时允许纳税人选择扣除法，荷兰、瑞士、爱尔兰、卢森堡等国则规定，对不能得到免税或抵免的外国税收允许作为费用扣除，适用扣除法。
（二）免税法适用情况
免税法是欧洲国家采用的传统方法。但近年来，澳大利亚、日本、英国和美国等大部分发达国家正在逐步向免税法转型，其中多数国家采用参股免税法。免税法，尤其是实行全额免税法易使居民国政府的财政损失较多。目前采用全额免税法的国家有法国、澳大利亚及部分拉美国家，比利时、芬兰、德国和荷兰实行累进免税法。
对于适用免税法的大多数国家而言，境外来源所得免税会同时附加一些限制性条款，以防范对该方法的不当利用。如美国规定，对美国母公司从持股比例在10%以上、持股时间超过一年的海外子公司取得的股息予以100%的免税，这一免税待遇仅适用于美国股份有限公司，不适用于小企业和不动产信托，且对本国母公司从受控外国公司取得的混合股息不得免税。法国规定，凡属法国居民跨国纳税人，必须将其缴纳外国政府所得税后的剩余所得全部汇回法国，并在股东之间进行股息分配，否则不予实行免税法。
（三）抵免法适用情况
实行抵免法的国家较多。从具体适用方法看，丹麦、德国、意大利和卢森堡实行分国限额法，澳大利亚、日本瑞典实行综合限额法，芬兰按照行业、所得种类实行分类限额法。另外，有些国家对于高征税和低征税不同外国所得，分别设置单独的“篮子”，计算抵免限额。这种方法可以理解为“分项不分国”抵免法。即针对每一“篮子”，分别确定费用分配和可以抵免的境外所得税，同时还要确定抵免额度和结转的制度。例如，美国《国内收入法典》中规定消极所得只能在消极所得所在的“篮内”进行抵免，而普通所得也只能在普通所得所在的“篮内”进行抵免。二者不能在另一方的“篮内”进行抵免，但超限额部分可以在各自的“篮内”按税法规定的年限进行结转。
各国对超额抵免额税收处理存在差异。澳大利亚、比利时、德国、马来西亚、毛里求斯和俄罗斯规定超额抵免额不作任何处理，纳税人只能被迫放弃。卢森堡和荷兰允许将超额抵免额作为费用扣除。一些国家对超额抵免额允许结转，其结转方向和年限有所差异。其中，允许超额抵免额向后结转的有美国（1年）、英国（3年）和意大利（8年）；允许向前结转的有日本（3年）、芬兰和瑞典（5年）、意大利（8年）、墨西哥（10年）和美国（10年），以及爱尔兰（无限期）、荷兰（无限期）和英国（无限期）。
各国对享受间接抵免的数量标准规定不同。如美国规定母公司对子公司的投资不小于10%；对于多层间接抵免每一层所拥有的下一层附属公司有表决权的股票不得低于10%，且多层累计拥有股权百分比的乘积不得少于5%。

三、海南自由贸易港境外投资所得税收处理特殊规定及政策分析
（一）特殊规定
多年来，我国对居民企业境外投资所得实行“分国（地区）不分项”抵免法，《财政部税务总局关于完善企业境外所得税收抵免政策问题的通知》（财税〔2017〕84号）明确，自2017年1月1日起，在分国（地区）别不分项抵免方法的基础上，增加不分国（地区）别不分项的综合抵免方法，赋予纳税人选择权，以便有效降低居民企业境外所得总体税收负担。同时，将抵免层级由三层扩大至五层，便于企业在境外投资架构中设立多个直接和间接控股的中间层平台公司，以实现对境外实体经营企业的控制。2020年6月1日，《海南自由贸易港建设总体方案》发布，在“2025年前重点任务”部分规定：“对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业，其2025年前新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。”海南自由贸易港境外投资所得税收处理由传统的抵免法改为免税法，这是我国境外投资所得税收处理方式的一次重大转变；也为加速海南自由贸易港建设、鼓励更多企业从海南走向海外，提供了坚强的税制支撑。随后，《财政部税务总局关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税〔2020〕31号）明确新增境外直接投资所得基本条件，包括从境外新设分支机构取得的营业利润，或从持股比例超过20%（含）的境外子公司分回的、与新增境外直接投资相对应的股息所得。同时明确，被投资国（地区）的企业所得税法定税率不低于5%。为便于操作，国家税务总局海南省税务局发布《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策有关问题的公告》（国家税务总局海南省税务局公告2020年第4号），进一步明确新增投资包含境外投资新设分支机构、境外投资新设企业、对已设立的境外企业增资扩股以及收购境外企业股权四种形式。显然，海南自由贸易港对境外投资所得实行参股免税法，其参股比例为20%。
（二）政策分析
从全球征税向属地征税转变、对境外汇回的股息不征税，是近年来世界主要国家税制改革的主要方向。海南自由贸易港实行境外投资所得免税法，是适应这一趋势的具体体现。免税法利于贯彻资本输入中性原则，有效解决抵免法下计算繁琐、抵免滞后、抵免不足、应抵难抵等一些问题，对提高纳税人遵从和税务机关管理效率具有积极作用。
海南自由贸易港目前实行的属地税制，其范围是有限的，仅对境外分支机构取得的营业所得免税和境外参股20%以上的部分分回股息免税，但对境外取得的利息、特许权使用费或其他所得没有纳入范围。在实施主体上，2024年（含）前仅限于旅游业、现代服务业、高新技术产业等三大产业。因此，从海南自由贸易港目前情况看，不符合免税法条件的居民企业，仍然采用抵免法处理境外所得，海南自由贸易港实行属地税制与全球税制相结合的混合税制。
从防范跨国税基侵蚀和利润转移的角度看，海南自由贸易港参股免税法确定的持股比例是超过20%（含），且被投资国（地区）企业所得税法定税率不低于5%，无疑是正确的，也可以说是重要的创新举措。但放眼全球，站在增强海南自由贸易港全球竞争力的角度看，现行政策仍有进一步完善的空间。
1.从参股比例看，尽管对持股比例多少的确定是一国国内立法权限，但世界通行的比例为10%。为打造总部经济，少数欧盟成员国将参股比例下调至5%。不难理解，持股比例越高，就会越影响政策的受益面，特别是增加中小企业参与境外投资享受政策的难度。因此，从国际通行的标准看，降低参股免税的持股比例具有一定的操作空间。
2.从政策原理上看，被投资国（地区）企业所得税法定税率不低于5%，确实有利于加强国际反避税，但这种规定需要全球各国的统一行动。在一国单边行动下，企业可以先选择法定税率高于5%的国家（地区）设立控股公司，然后再以该控股公司投资于法定税率低于5%的国家（地区），以绕开参股免税的限制条件。因此，是否设定这个条件值得进一步商榷。
3.从国内政策的平衡性看，如果规定从法定税率不到5%的避税地获得的股息不予免税，则按照对等原则，对从我国支付到这些避税地的股息、利息、特许权使用费不应享受税收协定的优惠税率，而我国税法只是强调支付到这些避税地的费用要符合独立交易原则，并没有按照对等原则进行税收处理。

四、完善我国企业境外所得税收处理的政策建议
第一步，在海南自由贸易港实行免税法，逐步扩大政策适用范围
国家赋予海南自由贸易港建设全面深化改革开放试验区、国家重大战略服务保障区的战略定位，旨在推动“一带一路”建设，让海南自由贸易港成为中国企业“走出去”的战略基地。2019年，海南省企业共对全球17个国家（地区）的33家境外企业进行了非金融类直接投资，实际投资25.56亿美元，居全国第八位，连续3年保持全国前十。投资前三位的国家（地区）分别是中国香港地区、开曼群岛和英属维尔京群岛，投资额分别是15.86亿美元、3.57亿美元和1.01亿美元。随着海南自由贸易港建设稳步推进，海南新增市场主体和对外投资主体将大幅增长。按照目前政策规定，2024年（含）前，参股免税法与抵免法将在海南自由贸易港并存，这符合改革循序渐进、稳中求进的原则。尽管《海南自由贸易港建设总体方案》对2025年后的税收政策设计中没有提及继续实行免税法，但基于政策延续性和可预期性，笔者建议在海南自由贸易港2025年封关后，继续实行免税法。同时根据政策执行情况，适度进行调整和完善。
1.实施对象上，建议扩大适用范围。现行免税法的适用对象主要针对鼓励类三大产业的企业，范围较窄。为提高政策受惠面和企业获得感，封关前可考虑尽快将享受主体扩大到鼓励类产业企业，封关后可考虑将免税法扩大到所有企业。
2.参股要求上，建议适当下调比例。遵循国际一般标准，将参股比例下调至10%，有利于吸引更多企业来海南自由贸易港投资，打造海南的总部经济。同时，鼓励更多中小企业开展境外投资业务，加快海南自由贸易港企业“走出去”步伐。
3.被投资国选择上，建议取消法定税率限制。取消法定税率限制后，需要制定严密的所得和费用来源规则，同时完善反避税规则，以防范纳税人利用免税制度将国内所得转移为境外来源所得。此外，还需要制定费用分摊规则，以防范纳税人在国内所得中，扣除为取得免税境外来源所得发生的费用。
4.免税范围上，建议扩大免税境外所得范围。封关前，适时将免税范围扩大至处置外国关联企业股份产生的财产收益。从经济和商业角度考虑，在实质性参股的前提下，股息往往是财产收益的替代品。如果对出售外国关联企业股份的财产收益不免税，企业股东可以在计划出售外国关联企业股份前，要求外国关联企业支付免税股息，以此降低出售股份产生的财产收益。封关后，采用全额免税法，将利息和特许权使用费纳入免税范围，实行全面属地税制，打造具有国际竞争力的海南自由贸易港。
第二步，海南自由贸易港封关后，在全国实施全额免税法
从国家角度看，一国对本国居民企业境外所得采用何种处理方法，主要有四个目标的考量，即收入因素、公平因素、企业竞争力因素和资本中性因素。收入因素主要表现为一国应从跨国企业所得中，获取其应有的税收收入份额。公平因素对企业所得税而言主要表现为经济效率的中性。竞争力因素主要是税收措施应该有利于提高本国居民企业在全球竞争中的地位。资本中性因素是指一国国际税收规则要符合本国资本输入（输出）中性的取向。显然，各个目标相互冲突，要完全实现上述四个目标是不现实的。因此，一国政府必须设法在四个因素之间寻求平衡。
在国际税收合作与竞争的背景下，各国对国际税收规则的制定和税源划分具有不同的利益取向。我国在主动遵守并积极参与国际税收规则制定、推动国际税收合作的同时，对国际税收竞争仍保持高度警惕，积极探索符合我国核心利益的国内税收政策。随着“一带一路”倡议的推进和“走出去”战略的实施，自2014年开始，我国已经成为净资本输出国。这是考虑我国企业境外所得税收政策选择的宏观背景。扣除法虽然可能对一国福利最大化（收入考量）最有利，但不能完全消除双重征税，且限制本国的资本输出。抵免法和免税法都可以消除双重征税，但抵免法体现资本输出中性，而免税法体现了资本输入中性。尽管我国对抵免法进行完善，在一定程度上化解抵免法的不利影响，但如果企业投资于低税率国家，在抵免法下分回利润补税的问题仍得不到彻底解决。
数据显示，截至2019年年末，中国对外投资存量达21 988.8亿美元，规模位列世界第三位；对外投资流量达1 369.1亿美元，规模位列世界第二位。2019年中国对外直接投资88.6%流向亚洲和欧洲，其中流向亚洲1 108.4亿美元，同比增长5.1%，占中国对外直接投资总额的比重为80.9%，流向欧洲105.2亿美元，同比增长59.6%，占当年对外直接投资总额的比重为7.7%。2019年，我国对“一带一路”沿线国家直接投资186.9亿美元，同比提高4.5%。其中，投资额位列前10位的国家全部集中在亚洲。除印度尼西亚企业所得税税率与我国相同外，其他国家企业所得税税率（阿拉伯联合酋长国企业所得税制非常特殊）均低于我国，详见表1（略）。大量投资于“一带一路”沿线国家的企业分回投资利润将面临补税问题，一方面不利于国内资本输出，另一方面增加投资企业税收负担。一些企业可能选择递延纳税，对投资利润不汇回国内。
随着全球一体化发展，各国更加重视本国对外投资。为配合这个目标，放弃全球所得征税原则而选择属地制原则是趋势，各国的税制改革也验证了该趋势。自21世纪初到现在已有意大利（2001年）、德国（2003年）、澳大利亚（2004年）、英国（2009年）、日本（2009年）、加拿大（2013年）和美国（2018年）等部分国家采用免税法，以提升本国跨国居民企业的国际竞争力。因为跨国居民企业仅在经营活动所在国纳税，能更好地在境外与当地居民企业以及第三国居民企业竞争。
基于海南自由贸易港已经实行参股免税法，在总结试点经验、完善相关政策的基础上，建议在海南自由贸易港封关时，在全国范围内对企业境外投资所得实行全额免税法。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2021年第6期。）

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