为什么说腾讯天价竞业限制赔偿案是一次“非典型的胜利”？| 劳动法库

李威03

文︱董传羽，上海信栢律师事务所高级律师
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1940万，天价赔偿是腾讯竞业限制案带给人们最直观的印象，然而在这数字的背后，用人单位真是最后赢家吗？为什么说腾讯竞业限制案是一次“非典型的胜利”？它对今后竞业限制乃至商业秘密保护有影响？这需要从现行的劳动法规和当前司法实践的角度进行综合分析。
  
案情回顾[1]
  
2009年4月，腾讯上海公司与徐某建立劳动关系，徐某从事网络游戏开发运营工作。双方在劳动合同中约定徐某每月薪资中200元属于其离职后承担不竞争义务的补偿费。若其违反不竞争义务的约定，徐某须支付10万元违约金。嗣后腾讯上海公司与徐某先后签订了两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》（“《协议书》”），约定由腾讯上海公司的母公司在徐某在职期间向其发放股票期权作为其在职期间及离职后履行保密与不竞争义务的对价。

2014年1月26日，徐某成立上海A科技有限公司并任法定代表人。2014年6月24日，腾讯上海公司为徐某办理了网上退工。腾讯上海公司提起劳动仲裁。

2017年6月2日[2]，劳动仲裁委以上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。腾讯上海公司随后向法院提起诉讼。

2017年12月7日，一审判决认定徐某应支付违约金人民币3,723,246.26元。双方均不服判决，提起上诉。2018年12月12日二审判决，认定徐某应支付人民币19,403,333元。随后徐某申请再审，但最终被上海高院驳回请求。
  
非典型特征之一：1940万到底是违约金还是竞业限制补偿？
  
本案最大的疑点首推1940万元付款的定性。纵观全案，法院就此始终语焉不详，甚至最终判词中进行了回避。
  
首先，法院认为，双方约定的徐某向腾讯上海公司返还“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益”，可理解为竞业限制违约金条款。也就是说，徐某返还的限制性股票所产生的收益1940万元即违约金的金额。
  
其次，面对徐某诉称腾讯上海公司未支付竞业限制补偿的论点，法院认为腾讯控股有限公司授予徐某限制性股票就是不竞争义务的对价。换言之，腾讯上海公司向徐某支付的竞业限制补偿就是限制性股票[3]。这就导致同一笔限制性股票（及其收益）分饰两角，既扮演违约金的角色，又扮演竞业限制补偿金的角色。这样看来，你既可以认为徐某支付了1940万元“违约金”，也可以理解这只不过是返还竞业限制补偿而已。
  
不知法院是否也意识到这笔付款的性质存疑，一审判决中言之凿凿的“违约金”三个字却在二审改判时只字未提[4]。不过不论该笔付款以何种名目被裁判，对腾讯上海公司而言，本质上不过是物归原主，只不过腾讯股价太高，最终导致了天价赔偿；反观徐某，虽有违约行为，但其实也只是退还竞业限制补偿及其孳息，自营业务未伤元气，本人也未遭更多经济制裁。究竟谁是最终赢家，看官自判。
  
非典型特征之二：竞业限制补偿形式可否为股票期权
  
按现行劳动法律规定，用人单位以限制性股票作为竞业限制的对价方式不符合要求，但法院最终认可了这种支付模式，值得讨论。
  
第一，竞业限制的补偿应以货币的形式支付，股票期权不符合竞业限制补偿的支付形式，应不予认可。原因是，首先货币是法定的工资的支付形式。[5]进而，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（“新司法解释”）第36条，竞业限制补偿是与工资相关的一种通过货币形式支付的款项[6]，且应是一个确定的金额[7]。所以股票期权或限制性股票不符合竞业限制补偿的支付形式。
  
第二，从性质上来看，腾讯公司以股权激励之名，行竞业限制之实，有意无意地将股权激励与竞业限制混为一谈的做法并不合规。股票期权通常是对员工工作表现的鼓励和刺激，而不是对员工离职后行为的限制和约束。本案中，徐某作为资深的游戏开发和运营人员，已在过往的工作中取得了一定成就，从常理推断，腾讯上海公司在《协议书》中约定的股权授予计划本质上也是出于对徐某工作表现的认可，是一种激励性的限制性股票；否则，公司直接调整原补偿金金额即可[8]，何必 “节外生枝”另订协议。竞业补偿和股权激励二者功能、目的大相径庭，将其混为一谈，难免有刻意混淆以达到“一款多用”之嫌，等于变相免除了用人单位竞业限制补偿的支付成本，其合法性值得商榷。
  
非典型特征之三：竞业限制补偿可否在职时支付
  
《劳动合同法》第23条第2款和新司法解释第38条规定[9]，竞业限制补偿应在员工离职后按月支付。故竞业限制补偿应是一种在“解除或者终止劳动合同后”支付的补偿，而非在职时。
  
首先，从立法精神和立法目的来看，竞业限制因使劳动者在解除或终止劳动合同后的一定期间就业权利受限，用人单位应当在竞业限制期限内以竞业限制补偿为对价，弥补劳动者在该段期限内因不能施展“傍身绝技”所造成的一定利益损失。从这个角度来理解竞业限制补偿的支付时间，离职后支付更为合理。
  
其次，司法实践中有裁审机关认为，竞业限制补偿在离职后支付属于强制性规定，不得通过约定予以排除。例如，在吴江某工程玻璃有限公司与李某竞业限制纠纷二审民事判决[10]中，法院认为公司以员工在职期间每月支付2000元竞业限制补偿为由，抵扣离职后应支付的竞业限制补偿金的主张，没有依据，法院不予采信。最终公司被认定为未支付竞业限制补偿。
  
再次，竞业限制补偿应在离职后支付也契合地方口径。广东、深圳、天津等地均有类似规定[11]，新疆维吾尔族自治区《关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》第7条更是直截了当的指出“竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。”
  
非典型特征之四：违约行为发生于在职时而不是离职后
  
根据本案查明的事实，徐某的违反竞业限制的行为在职时就已发生，竞业限制是否可约束在职时的行为存在一定争议。笔者认为，在法无明文规定情形下，用人单位与劳动者不得随意约定违约金，但遵守竞业禁止是劳动者忠实勤勉的体现，劳动者如有违反，应严厉惩处。
  
首先，《劳动合同法》第25条规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制违约金的做法缺乏法律依据。
  
其二，诚实信用、忠实勤勉是劳动者应当遵守的纪律和原则，即使没有协议约定，劳动者也应在在职期间不做与本单位有利益冲突或竞争关系的行为。当劳动者违反竞业禁止的行为达到一定严重程度，用人单位可依据《劳动合同法》第39条辞退。因此，竞业禁止的约定对在职的员工具有约束力。
  
其三，除辞退外，用人单位还可以一定程度上行使经济惩戒权。《工资支付暂行规定》第16条规定，当劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失时，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。在职期间违约金虽不能直接适用，但可作为裁审机关酌定赔偿的重要参考依据。本案裁判文书只字未提经济损失，但笔者认为法院最终的裁审思想却将此原则贯穿始终，即“任何人不得从其违法行为中获益”。
  
非典型特征之五：违约金可否是一个不固定金额
  
本案认可不固定金额的违约金对腾讯公司有利，但这一做法未必合理。
  
前文已述，法院认为，返还股票期权所生之收益的约定可理解为竞业限制违约金条款。如此一来，竞业限制违约金的金额就呈现出浮动状态，用人单位越业绩高企，劳动者越要承担更高的违约金，这与我国劳动法的违约金立法本意相悖，并不合理。
  
笔者认为，法院宜将返还限制性股票收益认定为损害赔偿或者“特殊待遇”返还。从培训服务期违约金设置上限和《工资支付暂行规定》中经济赔偿[12]的限制来看，我国劳动法的违约金立法本意更倾向于“损害填补”，而非“惩罚警示”。前文已述，腾讯上海公司授予徐某价值高额的限制性股票是对过往工作表现的认可和对未来工作表现的激励，但徐某此后作出的违反竞业限制的行为，切实地损害了腾讯上海公司的利益，违反了《协议书》的约定，根据《协议书》约定返还其违法后所获收益[13]属于对腾讯上海公司损害的弥补，即使腾讯上海公司不能举证证明徐某的行为对公司造成其他损害，但至少腾讯上海公司损失了授予股票[14]，故徐某应当返还或赔偿相应金额的损失。
  
此外，上海高院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第7条中认为，用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，已经给付的，也可以要求相应返还。本案中限制性股票的价值不可谓不高，而授予时也约定了违约返还的义务，这基本符合上述关于“特殊待遇”的规定，若法院从这一角度论述和裁判本案，则更具说服力。
  
  [1] 根据上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终1422号民事判决和上海市高级人民法院(2018)沪民申3155号民事裁定。
  
[2] 仲裁时效问题也有争议，但不在本文论述范围。
  
[3] 竞业限制补偿可否以股票期权的形式支付待下文讨论。
  
[4] 二审民事判决第三项判决，上诉人徐某于本判决生效之日起十日内支付上诉人腾讯上海公司人民币19,403,333元。
  
[5] 《劳动法》第50条规定，工资应以货币形式支付。《工资支付暂行规定》第5条亦有相同规定。
  
[6] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（“新司法解释”）第36条，竞业限制补偿可按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付，且该金额不得低于劳动合同履行地最低工资。
  
[7] 浮动补偿可能因低于法定标准而无效或应补足，所以不符合法律要求。
  
[8] 双方在劳动合同中约定徐某每月薪资中200元属于其离职后承担不竞争义务的补偿费。若其违反不竞争义务的约定，除需与新聘用单位解除劳动关系外，还须支付人民币10万元违约金。
  
[9] 《劳动合同法》第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”新司法解释第38条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
  
[10] 案号为（2018）苏05民终9922号。
  
[11] 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第21条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第25条、《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第9条均有类似规定。
  
[12] 《劳动合同法》第22条第2款规定，“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《工资支付暂行规定》第16条规定，“第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
  
[13] 法院要求徐某举证证明诉讼时所持股票数，但徐某未予证明。
  
[14] 徐某获得了公司股票数31100股，其中实际过户15832股，抵扣税款3388股。

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