这项IPO涉税法律意见值得商榷——兼谈个税法对发行人境外架构的影响

谷哥

近日一家申请创业板IPO企业的发行人律师在回答深圳证券交易所发出的"关于《个人所得税法》对发行人境外架构影响"时出具的法律意见，看似回复巧妙，但是该回复实际上对我国个税法中关于外籍个人税收政策的理解并不准确，回复的法律意见并不完整，有可能误导有关部门和公众做出正确的分析判断。
深交所的问题：披露自2019年1月1日起实施的开曼经济实质法案及中国《个人所得税法》对发行人境外架构合法合规性的具体影响，发行人的实际控制人控制的各BVI公司是否满足“经济实质”，是否存在被处罚或注销的风险，是否影响控制权稳定性。请保荐人和发行人律师发表明确意见，说明核查过程及核查依据。
发行人律师意见：“关于《个人所得税法》对发行人境外架构的影响。
2019年1月1日《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》新增针对居民个人避税安排的纳税调整措施即居民个人控制的或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家地区的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。
经本所律师核查韩萤焕及其近亲属罗秀英、韩文浩、韩文翰和韩文欣均为中国台湾籍自然人。根据《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》财税字（1994）20号的规定外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。另根据财政部、国家税务总局公告2018年第177号《关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》、《中华人民共和国个人所得税法2018修正》实施后，《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》财税字（1994）20号继续有效。因此，作为中国台湾籍自然人韩萤焕及其近亲属直接从外商投资企业取得的股息、红利暂免征收个人所得税，因而其通过BVI公司间接持有发行人股份并不会导致其税负进一步减少不构成《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》所规定的避税安排。”
  
以上法律意见的不足之处主要在两个方面：
1、对股息红利税负描述不准确。该IPO股权架构中并不是所有中国台湾籍个人取得的股息红利都可以暂免征收个税；
2、对境外架构在股权转让时对税负的影响未做说明。不能因为该IPO企业的境外BVI架构不会导致外籍个人股息红利个税减少就得出“不会导致其税负进一步减少”的结论，因为该架构很有可能在股权退出环节，即限售股减持，或间接股权转让的情况下导致外籍个人的股权转让个税税负减少，从而构成避税安排。
  
一、外籍个人股息红利全都免征个税吗？
首先来看该申请IPO企业（简称厦门东亚）的股权结构图，如下图所示：

图片来源：招股说明书

其中太平洋捷豹是注册在香港的公司，PACIFIC GOAL、PROFIT QUEEN、PROFIT GOAL、GRAND TOP以及INTERTEK GLOBALINTERTEK GLOBAL，五家公司是注册在BVI的公司。从股权结构图上可以看到，实际控制人韩萤焕直接持有拟IPO企业厦门东亚63.59%的股份，间接持有19.07%的股份（60%×31.79%）；实际控制人的其他中国台湾籍亲属合计间接持有厦门东亚12.72%的股权。
厦门东亚的实际控制人韩萤焕及其近亲属罗秀英、韩文浩、韩文翰和韩文欣作为中国台湾籍自然人，属于我国税法规定的外籍个人，符合财税字（1994）20号享受股息红利暂免征收个税的身份条件，这是没有问题的。但是这并不意味着只要是外籍个人其取得的来自中国被投资企业的股息红利都免征个税。
  
我们来看财税字（1994）20号第二条是这么说的，“二、下列所得，暂免征收个人所得税：（八）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得”。
如果厦门东亚分配股息，实际控制人韩萤焕直接持股的63.59%的股份分得的股息可以免征个税。但是韩萤焕间接持有的19.07%的股份和其他亲属间接持有的股份，并通过太平洋捷豹等中间层分得的股息红利并不属于20号文规定的免征情况。首先，这里太平洋捷豹需要按照非居民企业取得股息红利缴纳10%的企业所得税，这个不会因为外籍个人的原因免征；其次，这几个自然人股东通过间接持股结构获得的股息红利是否最终免征个税，这个没明确的文件规定，如果是个人反避税调整范围，不排除缴纳个税的情况。所以法律意见中所说的，“韩萤焕及其近亲属直接从外商投资企业取得的股息、红利暂免征收个人所得税”的说法是不准确的。
更重要的事情是，考虑到目前我国境内股市上市公司大部分是不分红或少分红的“铁公鸡”这里即使股息红利个税税负高或者低与否，都不是这些原始股股东的主要获利模式，因此考虑境外股权架构对股息红利个税的税负影响意义不大，分析的也不全面。
  
二、限售股减持时中间层架构是否会导致个人税负减少？
如果是外籍个人减持直接持有的上市限售股，根据《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）第三条，个人转让限售股税率20%。
如果是外籍个人通过中间层香港公司间接持有的上市限售股，根据企业所得税法，非居民企业财产转让适用10%企业所得税税率，再通过BVI公司获得转让收益时，我国目前个税法没有征税依据。
也就是说，通过这种中间层结构做限售股减持，税负很有可能会从20%降低到10%。在原始股股东的主要获利模式中，即限售股减持环节，个人税负可以减少50%，由此可见在本案例中的“外籍个人-BVI-香港-境内上市公司”的持股架构在限售股减持税负方面的影响是比较明显的。
  
三、外籍个人间接股权转让时中间层是否会导致个人税负减少？
这类境外持股的上市公司原始股股东还有一种退出获利模式就是间接转让，即通过转让境外BVI公司间接转让境内上市公司，同时可避免受境内众多监管条件的限制。
如果本案例中的实际控制人外籍个人及其亲属通过转让其持有的BVI公司股权间接转让境内厦门东亚的股权，从股权转让的实际情况来看应会构成间接转让中国境内企业股权的状况。但是，我国目前的《个人所得税法》没有类似于企业所得税中《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）的对非居民企业间接转让中国境内企业股权的文件规定，这属于个税法下的一个法律真空，除非动用针对个人的一般反避税规定，否则很难对该外籍个人的间接股权转让征税个税。在这种情况下，外籍个人其间接转让中国境内公司股权的税负可以降至0。
作为对比，如果外籍个人韩萤焕不通过转让所持有的BVI公司股权间接转让厦门东亚股权，而是直接转让其直接持有的63.59%的厦门股份那么该转让个人在我国境内的个人所得税税负是20%。
由此可见在本案例结构中，如果外籍个人采用间接持股的BVI架构间接转让境内公司的股权，税负相比直接转让可以由20%降为0。这就是本案例中“外籍个人-香港中间层-BVI中间层-境内企业”这类境外股权架构的重要作用所在。
  
四、总结个税法对发行人境外架构的影响
由于目前《个人所得税法》中有关个人反避税的条款仅体现在第八条的原则性规定中，“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；（三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。”

其中（一）款主要是关联交易方面，最常见的是非公允价的股权转让；第（二）款主要是针对类似我国居民“走出去”的受控外国企业反避税条款；第（三）款是兜底的一般反避税条款。
以上现行个税对跨境架构的反避税框架有两个特点，一是对我国“走出去”个人的反避税管理比“引进来”个人管理要严格；二是仅有原则性规定没有具体业务类型的实施细则。这两点目前不便公开深入分析，仅为大家做一个提示。正因如此对于“引进来”的外籍个人来说，采用一些有针对性的境外股权架构，是可以达到税负减少的目的。

总结：在本案例的股权结构中，中国台湾籍自然人直接从外商投资企业取得的股息、红利暂免征收个人所得税严格来说仅适用实际控制人不适用其亲属个人。从更深层次来看，有关外籍个人股息红利的个税政策无论是否有影响，无论影响有多大，其在实际中所起到的作用小到可以忽略，因为目前境内股市还几乎没有原始股股东是想靠获得股息红利来获取重大上市利益的。
对于大多数上市公司原始股股东来说，他们主要获利模式是通过股权转让所得来实现的。在本案例中，实际控制人外籍自然人及其亲属间接持有的上市公司股权，如果未来发生直接转让其持有的BVI公司股权，从而达到间转让发行人股份的情况，则会导致个人税负减少，同时也有可能构成《个税法》所规定的避税安排。

通过以上实际发生的IPO涉税案例我们可以看到，即使对于专业律师来说，我国跨境税收实务中的纳税义务判定都是比较困难的事，难以避免出现一些税收专业方面的瑕疵，然而这类跨境税收业务知识相对来说是比较稀缺的，较难找到理想的学习途径的。为了帮助从事财税、法律方面的专业人士掌握正确的跨境税收专业知识，我们推荐大家学习以下非居国际税收系列课程：




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本文作者介绍：古老师系北京国际税收专业研究者，实务专家，出版的国际税收著作有《关联交易同期资料和国别报告准备与审核实务指南》、《企业跨境服务贸易税务指南》，讲授《非居民国际税收系列》等课程。


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