境外不同类型股权转让涉及“间接股权转让”征税规则的探讨

梁红星

境外不同类型股权转让涉及“间接股权转让”征税规则的探讨

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本月21号，“财税星空”的线上微课将和大家要探讨关于“红筹企业境内CDR上市中的税务问题探秘”。其中，我觉得有一个问题，不管是拆红筹回归境内上市，还是不拆红筹，直接在境内上市或CDR上市，都涉及到一个问题，就是红筹构架下，境外股东股权转让涉及到按照国家税务总局2015年7号公告的间接股权转让税收问题。
针对间接股权转让的税收问题，我们最早从国税函[2009]698号文到国家税务总局2015年7号公告，我们对于间接股权转让的征税原则、安全港规则、征管规定都比较详细了。但一直到今天，我们实际上最缺的一个就是，针对间接股权转让，如何正确计算应纳税所得额并管理好对应的计税基础。对于这个问题，我虽然在《国际税收》杂志2015年第8期发表了一篇文章《关注"转让收入"还是调整"计税基础"——7号公告间接财产转让应税所得计算方法探讨》,但这篇文章提出的解决思路还还是有很大的局限性，不能完全解决很多实际问题。因此，正如OECD最近讨论出台的关于数字经济征税的方案一下，我们后面对于间接股权转让的征税规则可能也要采取类似的方法，即出台方案一、方案二、方案三等不同的计算规则去应对不同的实际情况。
但是，我们今天要讨论的涉及红筹构架中的一个间接股权转让问题则是另外一个情况，就是境外不同类型股权转让涉及到的“间接股权转让”征税的方法。正如大家看“九号公司”的招股书一样，很多存在境外红筹的公司，海外发行的股份有普通股，有优先股，在普通股和优先股中也对应了不同的类别，比如A类股、B类股，这些股份有不同的投票权，不同的转让条件等。当涉及这些不同类别的股权转让时，有些转让价格和中国境内资产的增值无关，有些转让价格是既包含了境内资产的增值，也包含了境外其他合同权利的增值。此时，在计算间接股权转让所得时，如何正确的从总体转让所得中分离出对应中国资产增值的部分，从而对这部分征税往往是一个难点。
比如，我们今天在这篇文章中就讨论一个案例：

比如这家存在红筹构架的公司在开曼发行了4类股份：A类普通股、B类普通股、A类优先股和B类优先股，分别对应了不同的投票权和其他投资、退出条件。
这里，针对B类优先股的投资协议是这样约定的，某PE投资人以货币资金投资作为开曼公司的股东，在投资协议里面明确规定，开曼公司的实际控制人要保证B类优先股的投资人按年化8%的收益取得回报。B类优先股投资人在8年内可以要求实际控制人回购，在满8年后也可以在实际控制人支付年化8%的回报后转为A类普通股。假设有如下三种情况：
1、由于境内企业连年亏损，投资效益不佳，该PE投资人第三年要求实际控制人履行回购权，按照投资额和年化8%的收益回购PE基金持有的开曼股权；
2、假设该公司准备在不拆红筹构架的情况下直接在境内上市。此时，该PE基金希望直接持有境内上市公司A股股票。因此，大家安排的方案是，实际控制人按照该PE投资人投资金额和年化8%的收益收购其持有的开曼公司股份，收购完成后该PE基金再直接对境内公司增资。
3、假设该公司准备境内上市，T公司希望直接持有境内上市公司股票。因此，T公司和实际控制人协商，实际控制人按照T公司原始投资成本回购T公司持有的开曼公司A类普通股，同时，全体股东一致同意，T公司按照原先的出资价格直接对境内公司增资取得对应股份。
那对于这三种情况涉及的间接股权转让是否需要在境内交税呢？我们知道，间接股权转让征税的背后原理是对纳税人通过避税构架安排，规避直接转让中国境内股权（资产）的缴税义务。因此，你要对其征税，严格来看，只能是对间接转让环节涉及境内资产增值的部分征税。
情况1：PE基金投资开曼公司后，境内企业一直亏损，境内资产实际没有任何增值。而PE基金转让开曼股份给实际控制人的收益，本质上是PE基金对实际控制人的借贷，按年8%计算出来的收益本质属于利息，和境内资产增值无关。而借贷行为产生在境外，中国应该是没有征税权的。此时，这种间接股权转让你是否应该对其征税呢？
情况2：由于境内企业准备上市了，境内投资肯定有很大增值。但是，由于PE基金要直接持有境内公司A股股票，现在安排实际控制人按照年化8%的回报先收购PE基金持有的开曼公司股权，再由该PE基金用这些钱直接对境内公司增资。如果PE基金此时直接退出，收购价格肯定远高于8%计算出来的转让对价。正是因为我允许PE基金仍然按被收购B类优先股得到的金额直接对境内企业增资（低于市场价增资），因此收购价格才是按8%计算，这个价格就肯定包含境内资产增值的部分，但肯定低于公允价格，因为低的那部分通过不公允增资方式在PE基金直接对境内企业增资部分实现了。此时，对于这个间接股权转让我们应该如何征税，是就按8%计算出来的收益征税，还是要按公允价值重新算呢？
情况3：第三种情况在很多红筹回归上市中也是非常普遍的。就是部分境外股东发现红筹构架公司不在境外上市，而是不拆红筹境内上市时，都希望直接持有境内上市公司股票以方便直接减持变现。此时，实际控制人就按照T公司原始出资价格回购（这个价格肯定远远低于境内公司实际公允价值），同时安排T公司原价增资到境内企业取得原先对应比例的股权。这种是否可以进行按照合理商业理由进行间接股权转让备案不交税呢，还是要按照公允价值调整要求T公司补税。这也是很有意思的问题。
既然对于7号公告的定位是反避税，就是防范境外投资人通过间接转让规避直接转让的税收，那我现在改邪归正，我把间接结构拆掉，改为直接，不避你税了，你有什么理由在被人改邪归正的时候去征别人税呢？别人改邪归正的过程肯定不是以避税为目的啊。所以，这些问题都有待我们进一步有研究，通过案例指导方式进行明确。
上述情况实际就是我们在各种红筹构架回归境内上市过程中，境外各种类型股份转让涉及到的“间接股权转让”的征税问题。我们在本次线上微课中会提到这些有意思的问题，目前我们并没有现成的答案去解决，需要个案去探讨。因此，在开课前，我们将这些复杂而有趣的问题先写出来，大家可以带着这些问题去听课。对于红筹回归涉及到的间接股权转让各种复杂而有趣的税收问题，我们看课程后大家的意见反馈，再择机通过腾讯会议方式安排一个在线交流。