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[时代税客] 师夷长技以制夷,美国“长臂管辖”的挑战和应对

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2020-10-14 10:40:17 | 显示全部楼层 |阅读模式

| 徐晨
图片来源 | pexels

2020年,中美贸易摩擦不断升级,各种“脱钩论”也层出不穷,中美之间也是从经济到外交、军事、商贸、科技等各个领域进锋相对,大有全面对抗之意。其中芯片制裁、扣押孟晚舟、TikTok封禁等一系列美国对中国机构、企业和个人的制裁手段层出不穷。很多人不禁在问,美国人能够全世界呼风唤雨大概是因为其全球霸权的政治思维。但在这之外,还有一个属于“美国特色”的司法霸权工具——“长臂管辖”。

今天我们就来聊聊这个不经常被提及,但是其实历史悠久的美国特色司法制度对中国企业全球化的一些影响。

1、什么是“长臂管辖”
“长臂管辖”(long arm jurisdiction),源于美国民事诉讼中的概念,最初用于处理美国跨州的管辖权问题,之后扩展至跨国管辖。长臂管辖,即将原本不属于管辖范围内的案件纳入管辖,其概念最早源于1945年国际鞋业诉华盛顿州案,该案判决确立了“最低限度联系”的跨州管辖原则,即只要被告人以某种行为有目的地在法院所在州从事活动,且该活动与原告相关联,则法院即有权管辖被告。

“最低限度联系”原则的模糊性和灵活性使其内涵在实践中无限扩大,甚至延伸至通话、邮件或银行转账等关系,其应用领域也从国内扩展至国外,管辖事由从商贸扩展至反腐败、反垄断等。
  
长臂管辖的发展经历了以下几个阶段:

1) 冷战初期至20世纪70年代
美国“长臂管辖”的海外针对对象为西方盟国,主要目的是防止盟国对社会主义阵营国家出口高科技。美国出台《出口控制法》、《出口管理条例》(EAR)等出口相关法规,控制西方盟友的高科技产品及技术出口。

2) 70年代末至90年代末
美国的“长臂管辖”范围扩展到其他国家,以打击商业腐败形式为主。1977年《反海外腐败法案》(FCPA)通过,美国将反腐败的管制范围从美国企业拓展到与美国具有“最低限度联系”的外国企业。

3) 2001年-2008年
“911”事件后,美国“长臂管辖”范围大幅扩张、重心转向打击全球恐怖主义,实践原则从“最低联系原则”发展为“效果原则”以及“公平公正原则”。“效果原则”下,不论行为人是否有美国国籍或住所,也不论该行为是否符合行为发生地法律,只要行为在美国境内产生“效果”,美国法院即可行使管辖权。“公平公正原则”下,美国国会可主观认定“威胁美国国家安全或可能具有全球性危害的行为”,将对应实体纳入“长臂管辖”范围。本阶段,美国高度关注与恐怖主义相关的经济、金融活动,在两大原则下,美国对涉嫌恐怖主义的俄罗斯、伊朗、苏丹等予以制裁。

4) 2008年至今
美国“长臂管辖”范围全面扩张,管制手段复合化。长臂管辖领域扩大至涉毒、涉恐洗钱等十余个。这一阶段,美国基于欧美经贸紧密联系,常在二者高度竞争领域使用“长臂管辖”,欧洲受制裁企业较多。
  
2、长臂猿管辖是如何实现的?
为了是实现长臂管辖,美国在全球寻求同盟以推动“长臂管辖”公约化和合理化,并加强其长臂管辖能力。一方面,推动其“长臂管辖”法律出口,说服其他国家成为“执法同盟”。如《海外反腐败法案》出台后,美国积极推广法案的全球适用。在其游说下,1997年12月经合组织33个成员国共同签署《打击行贿外国公职人员公约》并承诺将公约内容转化为各国国内立法。另一方面,跨国合作扩张美国长臂管辖范围和管辖强度。美国与超过100个国家和地区签订引渡协议,美国司法部犯罪司在多国设立法律顾问,联邦调查局和联邦缉毒局在多国设立海外办公室。孟晚舟的引渡就是长臂管辖的一个例子。

正所谓,“欲加之罪何患无辞”,同样的美国实行长臂管辖,也需要一些欲加之罪来触发长臂管辖,通常惯用的几个说辞,我们要了解。

罪责1:腐败
基于《海外反腐败法案》,美国以打击商业腐败之名,对全球企业和个人展开调查和诉讼,名义上是为禁止美国公司向外国政府人员行贿,实则成为美国获取巨额罚金和打击美国企业竞争对手的工具,危害全球企业的公平竞争。
  
从反腐败领域的长臂管辖所针对国家看,美国对待盟友和竞争国家无差别。德国、英国等欧洲国家是美国盟友,但欧洲企业是主要受害者。在与美国高度竞争的产业上,受到处罚最频繁、金额最多的企业大部分是欧洲的各行业龙头,
2008-2018年美国通过《反海外腐败法案》实施的罚金近110亿美元,其中前十大罚金案例欧洲企业占6席,包括德国西门子、法国阿尔斯通等。
  
阿尔斯通曾为电气领域的世界巨头,自2010年起,美国司法部以阿尔斯通部分行贿款通过美国子公司支付和部分融资在美国完成作为对其管辖的理由,对其展开反腐败调查。2014年出具调查结果,指控阿尔斯通伪造账簿和记录,未有适当内部控制,违反《海外反腐败法》。事件以阿尔斯通接受7.72亿美元巨额罚款、并于2015年将电气业务低价出售给美国通用公司告终。期间美国司法部采取极限手段施压:
1)收集违法证据,调查阿尔斯通在美国境外获取的数十亿美元合同,收集其向境外其他政府官员行贿、伪造账簿等证据;
2)抓捕涉案高管,以恶劣的监狱环境、漫长的诉讼过程和高额诉讼费用、认罪可轻判的条件威逼利诱高管认罪;
3)以被抓捕高管作为“经济人质”,迫使企业认罪,2014年法国政府拒绝通用收购阿尔斯通时其在押高管也被延迟保释;
4)迫使其低价出售核心资产给美国企业,以仍在调查为由阻碍阿尔斯通以更高价格将核心资产卖给德国西门子等他国企业,同时暗示业务出售给美国企业将有助于减轻惩罚。
  
罪责2:次级制裁
美国凭借自身在全球贸易体系和金融体系的中心地位,以次级制裁威胁全球。美国过往次级制裁案例表明,由于美国处于世界经济金融中心,凡涉及跨国贸易、跨境资金流通、高精尖科技的实体与美国不存在“最低限度联系”的难度很高,与美国站在对立面的成本也很高。基于此,美国容易从金融和贸易上对他国实体发难,一方面,美国可通过直接制裁打断他国实体产品和资金链,另一方面,以次级制裁威胁跨国企业和金融机构遵守制裁规定,切断第三方与受制裁实体往来,加大制裁力度。

1)美国通常以威胁国家安全、恐怖主义和侵犯人权等名义,对违反规定的主体实施直接制裁,限制本国主体与受制裁主体的经济、金融往来,其中经济制裁主要和贸易管制相关,金融制裁主要指在美国管辖范围内实施交易管制和资产冻结。
2)长臂管辖运用下,美国也限制第三方与受制裁主体进行金融和贸易往来,否则将施加处罚或予以制裁,即次级制裁。截至2020年8月20日,OFAC的制裁名单(SDN List)共约6300个。
  
中兴通讯事件中,中兴因出口美国电子产品至受美国制裁主体伊朗受到次级制裁,交纳高额罚金后才得以解除。2016年3月,美国BIS认定中兴通讯违反美国出口管制政策,未经许可向伊朗转出口受管制的美国电子产品,将中兴及其三家关联企业纳入“实体清单”,要求美国企业向中兴通讯出口产品时必须获得BIS的特殊许可,一年后双方和解,中兴支付罚金8.9亿美元以消除出口禁令。2018年4月,美国商务部指控中兴通讯对涉及历史出口管制违规行为的某些员工未及时处罚、违反和解协议,再次启动出口禁令,中兴通讯缴纳14亿美元巨额罚款及保证金后出口禁令获得解除。
   
罪责3:垄断、洗钱、财务经济犯罪
反垄断、反洗钱、上市公司财务合规等也是美国实施长臂管辖的常用借口。

1)反垄断领域,基于《谢尔曼反托拉斯法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,美国法院获得管辖国内外垄断事务的权力。

2)反洗钱领域,基于《爱国者法案》,美国相关部门可肆意核查在美开立代理账户的银行账户明细,依据该法案,法院可向任何开设代理账户的外国银行发出传票、核查或冻结该账户美国境内外所有资金,该条款通常与金融制裁联用。

3)以促进上市企业财务合规为名,基于《萨班斯法案》,美国可管辖所有在美上市企业,即使其在美国没有经营活动。由于条款多且复杂,完全满足内控要求难度大,因此容易被监管机构找出漏洞。根据《法人》报道,国际CFO组织对321家企业的调查显示,每家美国大型企业为遵守法案404款要求的内控措施,在实施第一年的总成本平均超过460万美元。
  
英国汇丰银行洗钱案中,美国将反洗钱与违反制裁规定联用。2012年美国参议院发布《美国在洗钱、贩毒和恐怖组织融资管理的缺陷-汇丰案例》调查报告,指控英国汇丰银行为叙利亚、伊朗等制裁国家提供资金交易通道和为墨西哥毒贩提供金融服务。最终汇丰银行支付了19.2亿美元才得与美国监管当局和解。

3、美国对中国的“超级长臂管辖”
美国常用威胁国家安全、违反美国制裁规定等发难,通过巨额罚金、限制中国企业在美发展、技术封锁等方式实现对中国科技领域发展的遏制。目前被美国商务部列入“出口管制实体清单”的机构和个人数目已超200,包括华为、海康威视、科大讯飞等一大批高科技企业,被列入“未经验证实体清单”的机构超过50家,包括中国科学院、同济大学等知名科研院所。部分供应华为关键零部件的企业恐受到次级制裁而与华为等企业划清界限、断绝往来,如台积电声明若美国禁令不变,2020年9月14日起断供华为。

2018
2018年中兴通讯缴纳14亿美元巨额罚款及保证金后出口禁令才获得解除,而中兴2015-2017年的净利润总额约为12亿美元,巨额罚金极大影响了公司的正常运营。


2018
2018年7月后“五眼联盟”(包括美国、英国、澳大利亚、加拿大、新西兰)成员国陆续开始排斥华为产品和技术

2018
2018年12月,美国OFAC以中国烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司及其联属公司与伊朗保持商业关系为由,处以277万美元的罚款。

2019
2019年5月,特朗普签署《保障信息与通信技术及服务供应链安全》的行政令,宣布进入国家紧急状态,禁止美国使用。

2020
2020年8月特朗普签署行政令,以移动应用程序TikTok(抖音海外版)和微信对美国国家安全构成威胁为由,禁止任何美国个人或实体与二者及其母公司交易。此外,政府要求字节跳动剥离TikTok业务,竞购人则主要是美国企业。

4、中国对“长臂辖区”的应对
2019年12月28日,新《证券法》由第十三届全国人大常委会第十五次会议修订通过,自2020年3月1日起施行。这是《证券法》自1998年制定以来的第五次修改,也是在坚持市场化、法治化改革方向下所做的一次“大修”。

  
新《证券法》第二条第四款规定: “在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”
  
该款规定就是很多人已经注意到的新《证券法》确立的“长臂管辖”原则。
  
新《证券法》第一百七十七条第二款规定:“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意,任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”
  
如果说第二条第四款是“矛”,那么第一百七十七条第二款的规定就是“盾”,攻有“矛”,防有“盾”。如果两者组合发挥效力,那么新《证券法》规定的“长臂管辖”原则就绝不是没有牙齿的老虎。该款规定是在证券监管领域对域外管辖的阻断条款,是新《证券法》的重要制度创新之一。
  
面对美国的司法霸权,中国在国家层面更需要硬实力的提升为中资企业保驾护航,制定规避长臂管辖的域外适用法规,使中国企业在面临美国制裁引发的诉讼时,有合理的法律依据予以抗辩,包括明确规定中国民事法律的域外适用效力、完善中国刑法、部分社会法域外适用制度等。
  
经济方面,中国应始终坚持对外开放,对内大力改革推进经济转型升级,在全球形势愈发复杂下,大力发展“新基建”,促进“双循环”,增强自身经济实力与战略空间。金融方面,完善金融制度,加强人民币跨境支付体系建设,减少对美国主导的支付体系依赖,逐步推进人民币国际化,提高国内金融机构的竞争力,加强公司治理、促进国企改革等,使中国金融体系稳健发展。
  
长期来看,减少核心技术对外依赖度是企业极限条件下的生存保障,增强自身研发实力才是让美国解封的根本。

2017年美国陆军司令部以大疆无人机窃取数据为由封禁大疆,2018年8月美国对大疆启动337调查。但芬兰、以色列、印度等国依旧大量购买大疆无人机,美国军方也不例外,2020年8月21日美国国际贸易委员会(ITC)宣布针对大疆的337调查最终裁定:不会对大疆发布禁令
  
涉外企业应致力于加强技术、零部件自主化,尤其是在产业线的高精尖领域。当企业的技术无可替代而又是美国所需,美国政府自然会解除制裁。
  
中美之间的问题绝对不是一个司法管辖权的矛盾,更多是利益、是格局、是战略发展的对抗和矛盾。作为当今世界第一的经济体,在中国企业全球化的过程中势必无法回避与美国直接或者间接经济联系和针锋相对。虽然说“欲加之罪何患无辞”,但事实是,在中国复兴崛起的路上,我们不能阻止别人用各种手段减缓甚至阻止我们的和平崛起,相当长的一段时间内,霸权主义将用“有色眼镜”来审视我们,对此作为企业来说,要有个长期的心理准则。

正所谓,打铁还需自身硬。中资企业在面对未来越来越不确定的国际环境时,我们应该有更多心理素质和管理素质,以应对国际化的新常态。

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有点意思哈。  发表于 2020-10-14 11:36
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