活久见，这个上市公司对赌被骗后行政诉讼税务局（下篇）

姜新录

活久见，这个上市公司对赌被骗后行政诉讼税务局（下篇）

——基于合同无效时的退税分析

在上篇中我们说过该案合同是否无效并没有明确资料，但是久其软件应该可以行使撤销权使其无效，下面我们在合同无效的情况下来分析其退税问题。
一、合同无效的情况下税法不是必然无效，要取决于合同无效所带来的税法上的经济和法律效果
一般来说对于合同无效、经济上有效的情形，税务机关仍应对所得方取得的经济利益予以课税。例如，对于无资质从事建筑施工劳务的行为，虽然属于无效的民事行为，但其经济上的效果依然存在，且其从事劳务而取得的工程款为法律所保护，则合同无效不影响已成立的税收之债的效力。
具体到本案中，依据《北京久其软件股份有限公司关于收到刑事判决书的公告》2021-040号中对案情的描述为：“2019年初，公司在对原全资子公司上海移通派驻工作小组实施子公司业务审计时，发现上海移通个别员工存在伪造、私刻客户单位公章的不法行为，同时发现上海移通虚构业务，虚增业绩及利润，存在合同诈骗嫌疑。”
个人理解其对赌合同的经济作用如下：
第一阶段：完成审批变更后支付对价的三分之一，即人民币2.448亿元；该阶段为久其软件自行寻找第三方机构进行了相关调查：
“聘请具有证券、期货业务资格的立信会计师事务所（特殊普通合伙）对标的公司 2014 年、2015 年及 2016 年 1-10 月（以下简称“最近两年及一期”）财务报表进行审计，并出具《上海移通网络有限公司审计报告》（信会师报字[2017]第 ZE50003 号）、《上海恒瑞网络信息有限公司审计报告》（信会师报字[2017]第 ZE50004 号）和《上海移通网络有限公司模拟合并审计报告》（信会师报字[2017]第 ZE50002 号）（以下简称“《模拟合并审计报告》”）。”
“聘请具有证券、期货业务资格的银信资产评估有限公司对标的公司进行了评估，并出具《评估报告》（银信评报字[2017]沪第 0030 号）。”
目前没有发现久其软件对上述中介机构要求赔偿的信息，假定上述报告为公允，那么在该阶段久其软件还没有业务造假受到损失，其经济性质可能应该是依然有效的，该部分是否属于合同无效的退税范围值得商榷。
第二阶段：即2016-2017年度业务造假，其为对赌业绩达标支付的金额可能与实际不符。就其经济性来说，可能按照其对赌合同规定：
“在业绩承诺期内任一会计年度，截至当年年末累积实现金额未超过截至当年年末累积承诺金额的80%时，业绩承诺方以现金向受让方进行补偿，每年补偿的金额按以下公式进行确定：
业绩承诺方当年应补偿金额=（截至当年年末累积承诺净利润金额-截至当年年末累积实现净利润金额）÷补偿期限内各年的承诺净利润总和×交易价款－截至当年年末累积已补偿金额”
计算出具体数值后，对多支付部分才为其合同诈骗损失的部分，按照经济性来说对这部分的预提所得税可能才存在退税的可能性。
第三阶段：没有支付也就与退税无关了。


最后，依据企查查数据，按照久其软件上市所在深交所的关联方判定规则，上海移通目前的实际受益人仍为久其软件关联企业或者高管，其股权转让合同并没有因为合同诈骗而灭失或者还原。所以其退税可能更应该按照实际经济性核算，并不能因为其对赌期间业绩造假的合同诈骗而要求对全过程的纳税进行退税。
二、从《沈某诉国家税务总局北京市西城区税务局、国家税务总局北京市税务局不予退税通知及行政复议案》看通过诉讼进行退税
由于增值税有红字发票冲回，企业所得税有资产损失税前扣除等救济手段，一般的退税争议主要发生在印花税、契税、房产税等税种，由于印花税金额较低，房产税有实际所用人纳税，所以契税的争议比较有代表性，下面我们来看一个案例。
《沈某诉国家税务总局北京市西城区税务局、国家税务总局北京市税务局不予退税通知及行政复议案》（北京市第二中级人民法院（2019）京02行终963号（2020年4月28日））
这个案件的主要案情，沈某从是离异夫妻的女方买房并交纳契税，但是男方发现其对涉案房屋的权利受到侵害，最终法院判决认定涉案房屋归男方所有，导致沈某与女方之间的房屋交易失败。
由于要求退税当时已经超过《税收征收管理法》规定的三年时限，所以税务机关不能为其办理退还手续。
同样经过了区局申请退税被拒、北京市税务局复议维持不予退税、一审判税务局败诉，二审税务局上诉被维持原判全过程的司法程序。
最终法院的判决理由为：
“法院生效裁判认为：《税收征收管理法》第四条第一款规定“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”第五十一条规定“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”根据前述规定，依法负有纳税义务的纳税人多缴税款后，应适用第五十一条之规定，对多缴纳的税款予以退还。在税收征缴过程中，当事人缴纳了相关款项，但经查明实际上不负有纳税义务的，该种情形不属于第五十一条规定的“超过应纳税额缴纳”问题，对其以缴纳税款名义实际缴纳的款项的退还，亦不宜适用前述第五十一条的规定。
本案中，沈某2011年9月5日缴纳契税的基础法律原因已被法院生效判决予以否定，其已不负有纳税义务，其实际缴纳的款项，不属于《税收征收管理法》第五十一条规定的“超过应纳税额缴纳”情形。西城区税务局作出的不予退税通知及北京市税务局作出的复议决定适用法律错误，依法应予撤销。对沈某请求判令西城区税务局退还契税25500元的主张，应由西城区税务局根据法律法规的规定，结合本案具体情况，对其申请重新予以处理。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院予以维持。”
虽然两案并不完全一致，久其软件案不仅仅超过法定退税时限也不是法定的退税主体“纳税人”，但是两案的相似之处在于“纳税的基础法律原因已被法院生效判决予以否定，其已不负有纳税义务，其实际缴纳的款项，不属于《税收征收管理法》第五十一条规定的“超过应纳税额缴纳”情形。”
也就是说司法实践认为如果纳税的基础法律原因已被法院生效判决予以否定，那么税务机关应该退税而不应该再考虑征管法相关的规定约束。
当然税务局的支付自由裁量权没有法院这么大，这种不在征管法范围的特例案件可能得一案一判通过法院的判决来实现退税。
三、久其软件作为负税人而不是纳税人能否获得退税
本案中久其软件虽然不是纳税人是代扣代缴义务人，但其是真正的“负税人”。
如果可以退税，正常来说应该由香港移通申请退税，最后将税款及股权对价一同偿还给久其软件。
但这显然是不可能了，本案纳税人在北京市第一中级人民法院第（2020）京01 刑初 65 号《刑事判决书》中明确表示“本案件主要涉案单位及人员香港移通、宦某某、黄某某、王某某、陶某逃匿，尚未归案。”
那么由本次纳税的负税人也是该笔纳税退回后的最终债权人，个人理解是否能使用类似代位求偿权来申请退税呢？
“《中华人民共和国民法典》第五百三十五条【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
一般来说行使代位追偿权有四个条件，分别是：
1.债权人与债务人之间的债务必须是依法成立的合法的债权债务关系;本案是法院判定的合同诈骗中支付的对价款，追回损失是法律支持的。
2.债务人须享有对于第三人的债权或返还请求权等现实的权利;如果合同无效，香港移通可以向税务局申请退税，这个返还请求权是现实的权利。
3.必须是债务人怠于行使债权人到期的债权;香港移通已经逃匿，无法追回股权对价款。
4.债务人怠于行使债务的行为给债权人造成损害。香港移通已经逃匿，根本无法行使退税的请求权，而这笔税款本质上是久其软件合同诈骗案需追回的对价款的一部分。
当然，这种情况必须法院做出判决，税务局本身肯定不能突破相关规定扩大退税范围的。
四、法院判决对税务工作的补充
最后说点个人感触，我国法律体系是大陆法律体系，实行法典化，但是虽然我国的税收法律法规汗牛充栋，但是也难免在一些地方有未涵盖的内容。
同时税务机关的支付自由裁量权是远远小于法院的，在征管法及相关法律法规没有明确规定的情况下，税务机关是肯定是没有办法逾矩的，但是法院是可以跳出税法从民法的角度进行判决。
同时，实操中也对退税的法院判决留有接口，例如在《全国税务机关纳税服务规范3.0》中，3.25.1 —116 误收多缴退抵税项的【业务描述】“以下业务也属于误收多缴退抵税范围：（2）对于“税务处理决定书多缴税费”“行政复议决定书多缴税费”“法院判决书多缴税费”等类多缴税款办理退税。”可以在法院判决的情况下对多缴税款进行办理退税的操作。
以前在培训时听某位一线城市的局长介绍说：“他每个月都当被告，每季度都有败诉，但是并不生气。税务局和纳税人的矛盾在于征税，企业在复议后仍要诉讼一方面说明企业的法律意识增强了，一方面是税务局的同志水平高坚持原则。”
事实也是这样，要是税务局不坚持收税而是依据纳税人的申报得过且过，那么肯定走不到复议诉讼这些法律救济的步骤。能走到行政诉讼的问题，大多数税务局在税法上应该还是站得住脚的，更多是需要对一些税法没有明确的问题由法院给出解决方法。
所以，税务局作为被告，甚至税务局行政诉讼败诉并不代表税务局相关人员业务水平不足或者是税务局的执法水平有限，更多应该是对现行税法体系不足的一种有力补充，不管是税务局领导还是大众都应该从这个视角来解决问题，而不是纠结于败诉难看丢脸之类的问题。
美国个税体系最重要的制度就是法定认为税务局通过信息手段收集的个人收入证据合法，纳税人起诉税务局时需要自行举证。换句话说就是纳税人对税务局个税的核定不满时，必须自行收集证据起诉税务局才能进行退税。这种方式可能才是以后税收行政诉讼的发展方向。


链接：活久见——上市公司对赌被骗后行政诉讼税务局（上篇）案情基本情况分析