如何理解“首违不罚”？

晶晶亮的税月

国家税务总局去年先后发布两批《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》，推广税务行政处罚“首违不罚”清单制度。那么在实践中我们如何理解和把握税务行政处罚中的“首违不罚”呢？需关注以下五个要点。
一、“首违不罚”的法律依据
《税务行政处罚裁量权行使规则》(国家税务总局公告2016年第78号)规定“法律、法规、规章规定可以给予行政处罚，当事人首次违反且情节轻微，并在税务机关发现前主动改正的或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚”。
《行政处罚法》第三十三条第一款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。
二、“首违不罚”需同时满足三个条件
(一)违法行为是法律法规明确规定“可处罚”行为。
法条中，“可以处”、“可处”、“可以并处”、“可并处”等加有“可”、“可以”作前缀的，为选择性表述，即对所列行为是可以给予行政处罚，也可以不给予处罚。法条中，“处以”、“处”、“并处以”、“并处”等无可选择前缀词语的，为必须的意思，即对所列行为应当给予行政处罚。
(二)违法行为首次发生且危害后果轻微。
(三)在行政机关发现前主动改正的或者在行政机关责令限期改正的期限内改正。
三、确定“首违”需关注处罚查询期限
行政违法行为是否“首违”，需要通过查询当事人以前是否有过相同违法行为来确定。这就涉及到查询期限的问题。在执法实务中，一般有三种情形：
(一)从当事人成立(或出生)时开始查询
(二)从违法行为发生时向前查询一定期限（一般为2年或5年）
(三)直接按年查询确定，当事人在一年内首次违反即为“首违”
例如《山东省税务行政处罚裁量基准》规定“一、首次发生且危害后果轻微，在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚（以下简称首违不罚）。（一）对于 “首次”的认定，以一个公历年度为计算区间。”
四、“首违不罚”是否区分违法行为分别确定
当事人存在违法行为确定是否“首违不罚”时，查询是否“首违”，是按照以前是否存在违法行为，还是按照是否存在同类违法行为来确定？
例如纳税人A在2022年2月未按规定期限办理纳税申报，税务机关依法对其“首违不罚”。纳税人A在2022年3月新开设了一个银行结算账户，但未按规定向税务机关报告，税务机关发现后对其责令限期改正拟给予处罚。
这里纳税人A未按规定报告银行账户的违法行为能否“首违不罚”?
在执法实务中有两种观点，一种认为纳税人A在2022年2月已经“首违不罚”，此次不再是“首违”，应当予以处罚。一种认为2022年2月的“首违不罚”是未申报的违法行为，而2022年3月是未报告账户违法行为，不是同类的违法行为，就未报告账户的违法来说，纳税人是第一次发生，因此是“首违”，可以“首违不罚”。
目前实践中并未有明确的司法解释，所以在执行中有一定的差异。
五、其他没有危害后果或是后果轻微的违法也可“不罚”
《行政处罚法》第三十三条不仅规定了“首违不罚”，还规定了“轻微免罚”：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《税务行政处罚裁量权行使规则》也同时规定，当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；不满十四周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；其他法律规定不予行政处罚的，不予行政处罚。
小结
税务行政处罚“首违不罚”，就是税务机关在严格执法的基础上，在法律、行政法规规定的范围内，对首次发生清单（详见国家税务总局公告2021年第6号、国家税务总局公告2021年第33号）中所列事项、危害后果轻微的纳税人、扣缴义务人，给予及时纠正税收违法行为的机会。上述纳税人、扣缴义务人在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。如果纳税人、扣缴义务人再次发生清单中所列税收违法行为，税务机关将严格依照法律、行政法规等的规定，给予相应的税务行政处罚。
政策依据

• 《税务行政处罚裁量权行使规则》(国家税务总局公告2016年第78号)
  
  
• 《行政处罚法》(主席令第七十号)
  
  
• 《国家税务总局关于发布〈税务行政处罚“首违不罚”事项清单〉的公告》(国家税务总局公告2021年第6号)
  
  
• 《国家税务总局关于发布〈第二批税务行政处罚“首违不罚”事项清单〉的公告》(国家税务总局公告2021年第33号)
  
  
• 《中华人民共和国税收征收管理法》
  
  

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【晶晶亮读后感】
这五个问题确实是与“首违不罚”密切相关，其中第三和第四个问题尤为重要。
第三个问题确定“首违”需关注处罚查询期限中提到，山东对于 “首次”的认定，以一个公历年度为计算区间，据我了解，山西也是这个口径，不知道其他省市是如何规定的。
第四个问题“首违不罚”是否区分违法行为分别确定，目前的确是没有定论，我个人理解，应该是按照是否存在同类违法行为来确定，如果不区分违法类型，相当于要求纳税人只要过去犯过一个错误，今后必须做到能够避免几十个错误，否则就要处罚。这样的要求不切实际，不符合首违不罚的精神内涵。
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来源：中税中兴；转自：小颖言税；晶晶亮的税月简评

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