拆解鲁南制药股权大棋（四）-一宗交易两个价格

税智观察

书接上回，继续拆解。
  
恺伦美国转让安德森股权给恺伦BVI，价格是多少呢？鲁南一方证人提供的价格是一美元，推断也是恺伦美国向IRS报送的税务申报表上披露的价格。赵龙一方坚信股权对价7,700万元人民币。
  
认可哪种说法很关键，因为它直接影响到了股权归属的判定。
  
一、赵龙一方的说法：7,700万元买断了
  
杰克法官认可7,700万元的说法，因为这是个股权交易的正常价格。认可了它也就认可了赵龙一方的立场：恺伦美国向鲁信买股权是一码事，恺伦BVI向恺伦美国买股权是另一码事，两次买卖清清楚楚都是买断，此后鲁南原先的代持关系已经不存在，现在这部分鲁南股权明白无误地归恺伦BVI所有。
  
在判断书中，杰克法官说：
  
那么接下来我就要问这么个问题了。这些股权（笔者注：指争议中的27.5%鲁南股权）对价是如何支付的？我们从王步强的说明中能看出厚普和贝特截止2005年12月6日共支付了3,850万元给恺伦美国，该款项被视为恺伦BVI的付款。这笔款进了鲁信，成为恺伦美国付给鲁信的第二笔股权款。另外一笔3,850万元的付款于2006年6月12日，用同样的方式由厚普和贝特付出，名义上是付给了恺伦美国，实际上是对冲了临江（笔者注：应为临沂）工程机械公司的往来款。该公司是也是鲁南旗下的一家公司。
  
判决书中一直说这7,700万元是鲁南股权的对价，但是鲁南的股权此时没有发生变动啊？变动了的是安德森的股权。消耗了很多脑细胞排除了各种可能性之后我明白杰克法官说的是转让安德森股权就是间接转让鲁南股权，因此这7,700万元既是安德森股权的对价也是鲁南股权的对价。虽然这次交易的标的并不是鲁南股权，而是安德森这个盒子，但是因为盒子里面装了鲁南的股权这颗珍珠，因此说交易金额是珍珠的对价也没有错。
  
我们说判决以事实为根据，以法律为准绳吗，但实际操作起来不容易做到，最终都是基于世界观来做判决。如何认定事实取决于世界观，如何理解法律取决于世界观。认定为对价7,700万元，深刻体现了杰克法官的世界观。
  
判决书中引用了鲁南制药财务总监王步强在2006和2007年分两次写成的说明，题为《关于安德森投资》，其中提到：
  
恺伦BVI向恺伦美国付款情况如下：

1、鲁南2100万股外资股权对价外加利息共计7,700万元分批支付

（1）其中3850万元已经于2005年12月6日，以厚普以及贝特分红的方式支付。厚普以及贝特于2005年11月进行了分红，……其中厚朴分配了1,275万的给外方股东，贝特分配了2,160万给外方股东，以上共计3,435万元向外资股东的分红属于恺伦BVI。恺伦美国收到恺伦BVI针对2,100万股股权的第一笔股权转让款3,850万元，已经出具了收据，其中3,780万元作为购买股权款已经付给了鲁信，应视为恺伦美国已经收到，其余70万元恺伦美国随后已经收到。分红之外的415万元以该公司运营兰陵城乡股票的对价形式支付…。

（2）剩余的3，850万元于2006年6月12日支付，2006年4月30日贝特通过了董事会决议分配利润，共分配4,100万元给恺伦美国，应属于恺伦BVI。其中250万元再投资进入贝特。其余3,850万元恺伦美国已经作为恺伦BVI的2,100万外资股权的第二笔转让款出具了收据，其中的3,780万地被用来归还厚朴账上的预付款……，其余的70万元凯伦美国随后收到。

（3）协议下应付利息还未支付，具体计算如下：……双方确定利息应结算1,100万元。

2、恺伦BVI持有贝特750万股的股权转让价加利息共825万元已经分次支付。2004年11月9日恺伦美国出具了转让贝特750万股的股权款825万元的收据。由于时间较短，以上利息免除。乙方的义务已经完成。

3、安德森9,000元的转让费至今未付。
  
以上王步强的说明，被视作有利于赵龙一方的证据采纳。根据以上说明，分红不是分红，是还债的一种方式；那笔钱本来就不是恺伦美国应当得的，还是鲁南的钱，倒了一个口袋而已；而且不是鲁南还债，是恺伦BVI还债。杰克法官有没有注意到以上说法自相矛盾？为什么一笔钱即是分红又是还债，既是鲁南的钱又是恺伦BVI的钱？创始人做了一个分红安排从公司里面拿钱，有没有损害其它股东利益的嫌疑呢？
  
杰克法官在谈到违背董事职责的问题时，应对了以上疑问。杰克法官说，创始人落实股权过程中，即便有些瑕疵那都是小节，因为这有利于公司发展。用分红方式来还债有何不可？即便是有错，也是小错，公司也不能因此来追这批股权。

总之，杰克法官认为，虽然是鲁南拿钱，还是应当确认为创始人赵志全出资7,700万元购买了鲁南的股权。因此代持关系已经不存在了。

  
二、鲁南一方的说法：代持的股权只值一美元
  
2003年股权转让协议上约定的安德森股权转让价9,000元，在2004年的股权转让协议上不提了。王步强不了解这一变化，在2006年的说明中还特别注明9,000元的股权转让款未付。他不知道这时候的转让价已经被双方确定为一美元。
  
前面分析过（请参考拆解鲁南制药股权大棋（三）-一次代持还原两种零元购），鲁南一方一直坚持鲁南的股权是代持的，因此没有确认为恺伦美国的资产。鲁南一方，尤其是王建平和魏女士都认为，原先是恺伦美国代持，后来转给安德森，由安德森代持。转出安德森股权之后，恺伦美国在申报美国税的时候，想必是这样表述：一个成本价9,000元的盒子，里面装了成本价7,700万元的珍珠，最后我打包价一美元卖了。为什么一美元的名义价卖了？因为本来就是别人的，我从头到尾都是代持，现在还给原主人了还好意思要钱？
  
试想一下，如果收了9,000元，如何向IRS解释这个价格是怎么来的？9,000元是个成本价？是什么的成本价？会不会带出来一个7,700万的成本价？那么公允价值是多少？解释起来累死人。
  
王步强说明中所称恺伦美国转让安德森股权时，买方恺伦BVI支付的7,700万元，与之前恺伦美国从鲁信购买股权对价7,560之间相差140万元，是应付恺伦美国的服务费，已经分成两个70万元支付给了某境内公司。恺伦美国收140万元的服务费，比起收9,000元的股权转让款，解释起来容易多了。因此2004年股权转让协议中没有再提起那个9,000元。当然了，恺伦美国未必真的需要解释这140万元。

如果以上推断成立，即恺伦美国基于股权代持关系一直存在这一观点，在美国进行了税务申报，那就很容易理解为什么王建平为什么会始终支持鲁南一方的观点，坚称股权代持关系 一直存在。王建平从一开始就明白代持股权在恺伦美国会产生美国税务风险，但是逐渐意识到这个风险还是可控的。如果不存在代持关系，那么美国税务风险就是另一回事了。
  
三、绕不开的代持关系
  
为什么双方会在价格各执一词？因为这与是否存在代持关系是互为因果的关系。代持关系是否长期存在，始终是双方争议的焦点。
  
杰克法官喜欢拿账说事，说鲁南公司的账务处理与其所主张的代持关系不符，因为鲁南没有在账面上将委托别人持有自己的股权确认为投资。先不要追究杰克法官对会计的理解是否正确，单看事实，杰克法官说得没有错。账务处理上，鲁南垫款7,560万元替恺伦美国付给了鲁信，确认为向恺伦美国的应收款。后来分红给了恺伦美国7,560万元左右，确认为向恺伦美国的应付款，然后把应收和应付冲平了。从这个账务处理上看，买股权那是恺伦美国的事情，跟鲁南没有关系。
  
但是，根据这个账务处理就得出结论说鲁南的概念里就没有长期代持这回事，是不是太天真了？问个假设性的问题，如果有两套账两种说法你信哪个？如果承认了长期代持，鲁南既面临补税的风险，也面临虚假出资等一系列的风险，这一点你是知道的（请参考拆解鲁南制药股权大棋（一）-一个目标两个战场），还有外汇方面违规的处罚也许更严重，这个你目前还不知道。如果存在代持，你指望鲁南把代持记在账上？
  
  
四、两打同情不打
  
判决书中说，2001年那份股权代持协议，赵志全一直保存在自己办公室书桌的抽屉里，2014年11月14日，赵志全去世。后来在继任董事长张贵民指示下，鲁南员工撬开抽屉发掘了出来，如今在法庭上，这份代持协议成了鲁南一方对抗赵龙的有力证据。
  
杰克法官有没有想过，既然是不利于自己的证据，赵志全为什么要珍藏下来？要保存放哪里不可以，非要放在办公室里？时刻准备着拿出来的架势？
  
以我愚见，这份代持协议就像是薛定谔的那只猫，在打开抽屉之前你永远不知道它是死是活。如果打开时风急浪高，它就是活的。如果打开时风平浪静，它就是死的。这是特定时代背景下民营企业家的无奈之举。
  
清代大国手施襄夏著围棋中级教科书教材《凡遇要处总诀》中有“两打同情不打”一句，意思说只要有机会做出选择，就不要急于选择，而是观察形势，保留变化，等到万不得已的时候再根据形势做出表态。围棋是中国智慧，杰克法官的世界观里面没有的。
  
从这个意义上说，转让价格既是一美元，又是7,700万元。
  
（未完待续）
  
关于作者：Patrick Zhao,专注国际税务30年，曾任职税局、“四大”和外企，现专职从事国际税务咨询，服务过近百家知名客户，著有《“走出去”企业税务指南》。可通过以下图片中的信息联系作者。


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