以案说法：未足额出资转让股权的法律及税务问题评析

法税先锋刘金涛

以案说法：未足额出资转让股权的法律及税务问题评析
（2010）沪一中民四(商)终字第2036号
上诉人（原审被告）陈某某
委托代理人黄翔
被上诉人（原审原告）甲公司
法定代表人沈卫兴，董事长。
上诉人陈某某因与被上诉人甲公司股东出资纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2010）浦民二(商)初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2010年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某的委托代理人谢宝忠，被上诉人甲公司的委托代理人魏剑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，甲公司系有限责任公司，原注册资本为人民币2,500万元（以下币种同），股东原由上海金桥（集团）有限公司（认缴出资额为125万元，占注册资本的5％）、马能清（认缴出资额为2,250万元，占注册资本的90%）、陈某某（认缴出资额为125万元，占注册资本的5%）组成。甲公司章程载明，股东负有缴纳所认缴的出资、在公司登记后不得抽回出资等义务。
2005年6月25日，甲公司形成股东会决议，决定将公司的注册资金由原来的2,500万元增加至6,250万元，由马能清追加出资3,375万元，陈某某追加出资375万元。上海兴中会计师事务所有限公司出具的验资报告载明，截至2005年8月10日，马能清、陈某某已将各自认缴的出资额以货币资金3,375万元、375万元缴入甲公司开立于中国农业银行上海市松江支行（以下简称农行松江支行）的验资资金专户存储。作为验资报告附件的两份进账单载明，马能清以票据号码为“09210329”、金额为3,375万元的本票出资，陈某某以票据号码为“09210330”、金额为375万元的本票出资。此后，甲公司的注册资本变更为6,250万元，其中，陈某某出资500万元，占注册资本的8％。
农行松江支行的记账凭证显示，2005年8月10日，上海虹洋实业有限公司（以下简称虹洋公司）分两次向甲公司的验资账户转账划款3,375万元、375万元。当日，甲公司自其验资账户向虹洋公司划款3,000万元。2005年8月11日，甲公司自其验资账户向虹洋公司划款750万元。本案审理期间，上述银行向本院出具书面证明称，编号为09210329、09210330的两张本票未解入甲公司验资账户。
现陈某某已将其所持甲公司股权转让给案外人。
甲公司变更其诉讼请求为请求法院判令陈某某支付未缴纳的出资款375万元。
原审法院认为，股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。作为股东，在甲公司增资过程中，陈某某应依法履行其增资义务。尽管在该次增资过程中，验资报告所附的两份银行进账单载明，陈某某以票据号码为“09210330”、金额为375万元的本票出资，但甲公司验资账户的开户银行已向原审法院证实，上述本票并未解入甲公司验资账户。依据记账凭证，甲公司的验资账户于2005年8月10日增加的3,750万元验资款来源于案外人虹洋公司的划款，上述验资款已于当日及次日返还给虹洋公司，该款项中即包含陈某某认缴出资的375万元。迄今为止，无证据表明，陈某某已于此后向甲公司补足出资375万元，因此可以认定，在甲公司增资过程中，陈某某并未实际出资。鉴于股东的出资义务系法律所规定的股东基本义务，陈某某的行为违反了公司章程的约定和公司法的规定，故其应向甲公司履行相关的出资义务。此后，陈某某虽已对外转让了股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除。现陈某某并无证据证明其已将出资义务转移，其应依据章程约定和法律规定向甲公司补足出资。综上，甲公司要求陈某某补足出资375万元的诉讼请求，依法应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决：陈某某应向甲公司补缴出资款375万元。本案案件受理费36,800元，由陈某某负担。
判决后，上诉人陈某某表示不服，向本院提起上诉称，在被上诉人甲公司增资3,750万元过程中，应由陈某某增资的375万元已交付给了另一名股东即当时的甲公司法定代表人马能清，由马能清负责办理公司的增资事项，陈某某亦从甲公司取得了相应金额的银行本票进帐单，然而甲公司通过案外人虹洋公司打款入验资账户，前述本票并未进帐，系甲公司侵吞资金进行虚假验资的依据，原审法院据此认定上诉人陈某某未实际出资375万元，属认定事实不清；原审法院认定了被上诉人甲公司增资的3,750万元来源于案外人虹洋公司的划款，上述款项并已于划款当日及次日全额返还，由此，造成甲公司的增资款资金没有到位，其责任完全应当由被上诉人甲公司承担；上诉人陈某某已于2007年底将其原持有的公司8%的股权全部转让给了案外第三人，甲公司再行向陈某某主张相关权益，已超过2年的诉讼时效，故请求二审撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人甲公司的原审诉讼请求。
被上诉人甲公司辩称，上诉人陈某某原审时认可其系以涉案本票缴纳375万元增资款，相关证据证明该本票为虚假的票据，陈某某于二审中又称其已将系争款项交付给了原公司法定代表人马能清，同样没有证据加以证明该项事实；股权转让并不能免除原股东的出资义务。故原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，依法判决。
上诉人陈某某向本院提交申请公司变更登记承诺书、材料清单及公司变更登记申请书、收件凭据存根等证据材料各一份，证明相关的增资手续均系由被上诉人甲公司办理。
被上诉人甲公司以上述证据材料不属于二审中的新的证据为由，不同意发表质证意见。
被上诉人甲公司未向本院提交新的证据材料。
鉴于上诉人陈某某向本院提交的相关证据材料，系其于原审中可以提交而未能提交的证据材料，不属于符合法律规定的二审中的新的证据，本院对此不予采信。
本院经审理查明，甲公司原法定代表人马能清亦即公司股东，于2007年去世。
原审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。
本院认为，我国公司法第二十八条明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。上诉人陈某某作为被上诉人甲公司的股东之一，在公司增资3,750万元的过程中，理应依法履行其缴纳增资款375万元的出资义务。原审审理过程中，上诉人陈某某以票据号码为“09210330”、金额为375万元的银行本票进账单证明其已履行了相应的增资出资义务，但甲公司验资账户的开户银行已向原审法院证实，上述本票并未解入甲公司验资账户，3,750万元增资验资款实际来源于案外人虹洋公司的划款，而上述验资款又已于划款当日及次日由甲公司返还给了虹洋公司，该款项中包含了陈某某应当认缴出资的375万元。上诉人陈某某又于二审审理过程中称，其系于增资当时已将系争款项交给原公司法定代表人马能清，但未能提供相应的付款凭据，由于马能清已经去世，陈某某称其已付款的事实缺乏证据证明，本院难以认定。同样没有证据证明陈某某于此后向甲公司补足出资375万元，原审法院据此认定，在甲公司增资过程中，上诉人陈某某未实际出资，并无不当。鉴于股东的出资义务系法律所规定的股东基本义务，陈某某的行为违反了公司章程的约定和公司法的规定，故其应向甲公司履行相关的出资义务，该项义务不适用诉讼时效的规定。上诉人陈某某虽已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除。上诉人陈某某应当依法向被上诉人甲公司补足出资。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈某某的上诉理由，没有事实依据和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院难以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币36,800元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张聪 审判员 贾沁鸥
代理审判员范德鸿
二○一○年十一月十八日
书记员黄海波
  
法律评析部分
2013年12月28日修订的《公司法》第二十六条将注册资本实缴登记制变更为注册资本认缴登记制。本案发生在实缴登记制下，即便如此，现在我们仍有必要分析本案相关法律问题。比如能否通过本票出资？未足额出资股权，能否转让？第三方代为出资如何认定实缴到位？等。
一、能否通过本票出资？
现行《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。简言之，只要可以用货币估价并可以依法转让的财产就可以作为出资财产。而《票据法》第七十三条规定，本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。第八十条依法可以背书。即，本票就等于货币款项，只是需要及时向出票银行提示付款，就可以作为投资款出资。
很遗憾，本案中，银行向法院出具书面证明称，作为投资的的两张本票未解入被投资公司（甲公司）验资账户。即，本票对应货币资金并未进入甲公司账户。至于甲公司为何没及时提示本票出票银行付款，笔者揣测最大可能与后续虹洋公司的转款行为有关。但法院以本票资金未进入被投资公司，进而推断，陈某某并未完成实缴出资义务，在法律上是站得住的。
二、未足额出资股权，能否转让？
经常有人咨询，未足额出资股权，能否转让？答案是确定的，可以转让。根据《公司法》第七十一条，对转让股权，法律仅设置了对外向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意和其他股东有优先购买权，并赋予公司章程对股权转让另有规定权利。并没有规定，需要转让的股权，必须足额出资到位。根据法不禁止皆可为原则，未足额出资股权，可以转让。只是为了保持公司资本充实和照顾公司债权人利益原则，特在《公司法司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。并规定，若公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时请求股权受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。具体到本案，受让人知道或者应当知道陈某某未足额出资即转让股权，则公司要求陈某某和受让人一起承担连带责任；若甲公司的债权人要求陈某某和受让人一起对公司债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，法院应当予以支持诉求。
三、第三方代为出资如何认定实缴到位？
从公司角度看，任何第三方都可以代应实缴股东缴入出资款。法律均不禁止这样做。具体到本案，虹洋公司代陈某某缴出资款，当日及次日就把所有款项收回。若根据修改前的《公司法》实缴制相关规定，这一行为涉嫌与陈某某一起构成抽逃出资违法，如果后果严重或有其他严重情节，还可构成抽逃出资罪。若构成抽逃出资罪根据《刑法》第159条规定，可判处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。但本案民事诉讼解决的是陈某某是否需要承担补足出资款义务，并不是为解决本案全部涉案人员的刑事责任问题。所以法官不考虑这一问题。
四、股权出资不实责任不随着股权的转让而免除
我们大胆还原下本案案情，应该是陈某某原计划以本票作为出资财产，但在验资后，又利用虹洋公司资金做了次过桥资金。现在法院从本票资金未入甲公司账户，虹洋公司资金很快又被转出，甲公司未实际收到该笔投资款为由，以《公司法》第28条规定为据，要求陈某某补足出资款。本案给我们最大的提醒是，如一审法院所说，虽已对外转让了股权，但股权出资不实的责任不随着股权的转让而免除。
  
税法评析部分
本案是民事诉讼，非税务行政诉讼，但相关案件事实可作为税务法律分析演练的素材。未足额出资转让股权，在税法上主要涉及如下两个问题：
一、是不是个人所得税上的财产转让？
未足额出资转让股权，又称之为转让非实缴股权或转让瑕疵股权。根据现在的主流观点，认为这属于财产转让-股权转让行为，取得的所得是财产转让所得。若为零对价转让或赠与，则按《个人所得税法》第八条，税务机关可以进行纳税调整。理由就是：即使将未足额出资转让股权理解为转让实缴义务，也排除不了在此股权转让时一并转让了资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。更不说，部分未足额出资转让股权案例中，转让方还收取了转让款，取得了可确定的转让收入。所以，如果取得了股权转让款一定是取得财产转让所得，需要依法缴纳个人所得税。
二、零对价转让非实缴股权，应否缴税，如何计税？
关于这个问题的争论较大，主张不应缴税的理由主要是从没取得所得的角度出发，认为其是转让实缴义务。但《公司法》对转让实缴义务，没有明确规定，仅规定在此情况下可依法减资后，由受让方增资完成所谓的实缴义务转让。税收执法实践中，仅从转让协议表述来看，很容易被套上“个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由”，进而被税务机关按照合理方法进行纳税调整。
笔者认为，若为零对价转让非实缴股权，转让合同中有约定，受让方实缴资金到位前，受让方不行使“资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利”时，可以认为其不是股权转让。
很遗憾的是，本人在代理东北某地一税务听证案件时，上述观点并没被税务机关接受，还是按股权转让进行了缴税认定。那么，若非要如此，我们能否在税法上视为未实缴到位的资金已经到位，允许股权转让方扣除自己或受让方实缴资金成本？我认为，是可以的。只有允许，才可以使得转让方收入与成本相匹配，也才更公平。即，即使转让非实缴股权是税法上的财产转让，也应当允许转让方扣除应实缴金额和转让过程中的合理费用后，计算其应纳税额。
三、建议
考虑到上述被认定为股权转让的税法风险，建议零对价转让非实缴股权，先做减资处理，再由受让方增加进入公司。同时，也可规避《公司法司法解释三》规定的，公司及公司债权人要求新旧股东承担连带责任的法律风险。