借用其他公司名义开票一定会入罪吗？

张海涛财税

实务中，经常会遇到这样的情况。A公司是小规模纳税人，给客户销售商品时，客户要求必须开具13%税率的发票。A公司不愿变为一般纳税人。于是A公司再把货物交付给客户后，就通过B公司（一般纳税人）给客户开具13%税率的增值税专用发票，客户将资金支付给B公司。
  A公司的行为属于虚开增值税专用发票，如果上述情形虚开的金额很高，A公司的有关负责人员是否要被判刑呢？
2020年7月22日，最高人民检察院发布《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》，通知规定，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
如何界定有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为？
一、一个真实的案例
案例来源：
2018年12月4日最高法发布的《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》
案例事实：
张某强于2004年与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，因该厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。
2006年～2007年间，张某强先后与六家公司签订合同，购货方均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司为这六家公司开具增值税专用发票共计53张，税额647,700.18元。
法院判决：
一审法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪，判决其承担刑事责任，并依法逐级报请最高法核准。
最高法在该案例的“典型意义”中指出：“张某强借用其他企业名义为自己的企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。最高人民法院基于刑法的谦抑性要求认为，本案不应定罪处罚，故未核准一审判决，并撤销一审判决，将本案发回重审。最终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益。”
二、一点思考
最高检的“六稳”“六保”意见，对企业家——尤其是民营企业家确实是很实在的保障。但类似这种“擦边球”式的操作，还是谨慎为妙。
虽然刑罚可免，但行罚难饶。
按照《中华人民共和国发票管理办法》（国务院2010年第587号）的规定，违反本办法……规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款……
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