达退休年龄后仍任职，是否存在事实劳动关系？

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案例 | 达退休年龄后仍任职，是否存在事实劳动关系？高院判决来了
案例
陈阿妹，女，1965年10月17日出生，系广东某清洁公司员工。2015年10月17日，陈阿妹达到50周岁。2016年7月31日离职。
  2016年8月8日，陈阿妹申请仲裁，要求确认2016年7月31日前和公司均存在劳动关系并主张经济补偿、两倍工资、养老金损失等诉求。


  仲裁委员会2016年8月12日，以申请人达到法定退休年龄为由决定不予受理。
  
  陈阿妹不服，遂诉至一审法院。
  


一审法院判决


  陈阿妹与公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期间存在事实劳动关系；驳回陈阿妹的其他诉讼请求。
  
  陈阿妹不服，向二审法院提起上诉。
  


二审法院判决


  是否享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据，陈阿妹达到50岁后未享受养老保险待遇，故仍属劳动关系。

   二审法院经审理认为，陈阿妹主张双方劳动关系存续期间计算至2016年7月31日，公司则主张计算至2015年10月16日。双方争议焦点在于如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。
   
  在本案中，公司未依法为陈阿妹购买社会保险，陈阿妹于2015年10月17日达到50岁，陈阿妹没有依法享受养老保险待遇，陈阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈阿妹支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。
  
  此外，公司没有申请有关机构对陈阿妹已达法定退休年龄进行审核，其单方仅因陈阿妹达到50岁，擅自认定陈阿妹达到法定退休年龄，进而称双方之后的用工关系为劳务关系的理由不充分，二审法院不予采纳。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期间，公司与陈阿妹之间的劳动合同关系仍然存续。陈阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供劳动，双方劳动合同关系终止。一审法院对此认定不当，二审法院予以纠正。
  
  综上，二审法院对一审判决予以改判。
  
  公司不服，向广东高院申请再审。



广东高院判决


  已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
  
  广东高院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案现争议焦点是：陈阿妹达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属劳动关系。

  本院认为，陈阿妹在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。分析如下：


  对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
  
  司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
  
  根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。
  
  根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。
  
  而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
  
  况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
  
  对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
  
  因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
  
  综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
  
  本案中，陈阿妹在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，陈阿妹虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，二审判决认定陈阿妹在达到退休年后仍然与公司存在劳动关系至2016年7月31日是不当的，本院予以纠正。
  
  最后，广东高院判决撤销二审判决，维持一审判决。



案号：（2018）粤民再100号；（为便于读者阅读，案情有精简）



附人社部观点：

人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复
人社建字〔2019〕37号

  您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：

  劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。……如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

  案例来源：中国裁判文书网
来源：每日税讯、税中望月