香港FSIE修订规则对中资红筹及ODI架构企业的影响

梁红星国际税

以下内容来自微信公众号：Tax Horizon
一、香港FSIE改革的背景原因
  
中国香港是世界上为数不多的实行地域来源征税原则（Territorial Source Principle of Taxation）的司法管辖区，即只有源自香港境内的利润才须在香港征税，而源自香港境外的利润则不在香港征税。这一原则，有别于世界上大多数国家按照企业登记注册地和实际管理机构所在地标准来界定和划分居民企业和非居民企业，并据此决定对全球范围内利润征税还是对本国利润征税。长期以来，地域来源征税原则是香港税制中最具税务优势的制度之一，在助力香港吸引全球资本聚集，维持国际金融中心和国际贸易中心地位方面发挥了重要作用。但近年来，在国际社会打击跨境逃避税的背景下，香港的地域来源征税原则由于在一些激进的避税安排下可能导致双重不征税而引发欧盟的关切和不满。

2021年10月，欧盟将香港列入“不合作税收管辖区名单”中的“观察名单”，要求香港改革外地收入豁免征税（Foreign-Sourced Income Exemption,FSIE）机制，否则将香港从“观察名单”进一步移入“黑名单”中。一旦香港被列入“黑名单”，欧盟将可能对香港采取一系列税收制裁措施，香港可能会面临税收营商环境优势丧失、外资撤离甚至国际金融中心地位受损等不利局面。在被欧盟列入“观察名单”的当天，香港特区政府第一时间回应，表明香港一直以来积极参与和支持国际税收合作、打击跨境逃避税的态度。随后，香港通过本地立法对FSIE制度进行修订和改革，FSIE新规及其更新稿分别于2023年1月1日和2024年1月1日正式生效，此次改革是香港对地域来源征税原则的一次重大变革，对香港利得税制及在香港设有成员实体的跨境企业集团产生深远影响。

二、香港FSIE改革的核心内容
  
外地收入豁免征税（FSIE）机制适用于跨国企业集团的成员实体，其在香港经营某行业、专业或业务，不论其收入或资产规模如何，只要是“在香港收取”的外地收入，均需要进行FSIE评估是否可以继续享受免税待遇。具体来说，“在香港收取”包括以下三种情形：
  
1.该笔收入是汇入、传送至或带进香港的；
2.该笔收入被用于偿付就在香港经营的行业、专业或业务而招致的任何债项；或
3.该笔收入被用于购买动产，而该动产被带进香港。该笔收入须视作在该动产被带进香港时收取的。
  
需要说明的是，在修订后的外地收入豁免征税（FSIE）机制下，地域来源征税原则一般而言仍将继续适用，从事生产、贸易和提供服务等主动收入（active income）的外地收入豁免征税（FSIE）机制将维持不变。但是，针对股息、利息、知识产权收入和处置收益，修订后的外地收入豁免征税（FSIE）机制则规定了一系列反避税规则，只有在满足相关条件和测试的条件下，才可以继续享受外地收入豁免征税待遇。
  
具体来说，针对不同类别的外地被动收入，设置了经济实质要求、关联要求和持股要求这三种不同的豁免征税条件。
  

免税要求	离岸被动收入类型
	利息	股息	处置收益	知识产权收入
经济实质 要求	√	√	√
关联要求				√
持股要求		√	√

  
由于中资红筹和ODI架构企业主要涉及利息、股息和处置收益这三类收入类型，故知识产权收入在本文中暂不展开介绍。

（一）针对利息、股息和处置收益的经济实质要求
  
香港FSIE新规对利息、股息和处置收益引入了经济实质要求，即纳税人应当通过经济实质的充足性测试（adequacy test），才可以继续享受豁免征税待遇。具体来说，FSIE新规对纯控股实体和非纯控股实体设置了不同程度的经济实质要求门槛。对于纯控股实体，应当满足香港有关公司法中关于公司注册和存档的规定，同时在香港有足够的人力资源和办公场所；对于非纯控股实体，经济实质门槛更高，需要在香港雇佣足够数量的合资格员工，同时香港产生足够的运营开支。
  
在充足性测试（adequacy test）方面，由于不同行业的经营模式各不相同，难以制定统一标准，但香港税务局会综合以下因素，作出判断和决策：
  
● 因应指明经济活动的性质和规模所需的平均员工人数；
● 员工是全职还是兼职；
● 员工的资历是否与指明经济活动的性质有关；
● 跨国企业实体的管理和行政工作的数量和质量；及
● 办公处所是否用于进行指明经济活动，而该处所是否足以进行该等活动
  
上述规定顺应了近年来在国际税改浪潮下，OECD（经济合作与发展组织）和EU（欧盟）主导的国际税收规则的最新发展趋势，也反映出香港特区政府正在有意通过经济实质要求，来实现在香港增加经济活动和创造就业机会的目的。需要指出的是，香港的上述经济实质要求与近年来开曼群岛等低税管辖区制定的经济实质法具有一定的相似性。2018年以来，在OECD（经济合作与发展组织）的推动下，开曼群岛、英属维尔京群岛等多个低税负的司法管辖区纷纷出台经济实质法，着重解决跨国企业在低税管辖区留存大量利润但经济实质不足的问题，遏制跨境企业利用避税地逃避纳税义务，以实现“利润应在经济活动发生地和价值创造地征税”的目标。
  
需要特别说明的是，根据香港税务局的解释，由于香港税收居民身份的判断与新FSIE机制下的经济实质要求属不同范畴，两者会分开作考虑。因此，对于新FSIE机制而言，香港居民身份证明书不能用作证明某实体有足够的经济实质。
  
另外，经济实质要求允许跨国企业实体将指明经济活动外判（即外包，下同）给在香港拥有足够经济实质的第三方或同集团实体进行。但外判活动，应当同时满足以下条件：
  
● 该等指明经济活动是由外判实体在香港进行；
● 该跨国企业实体有就外判实体在香港进行的指明经济活动，履行充分监管及控制；
● 外判实体一般会就所进行的指明经济活动向跨国企业实体收取费用，有关收费则视乎转让定价规则的适用范围而定；
● 外判实体在香港所聘用的合资格员工数目和所招致的营运开支款额须与其所进行的指明经济活动的规模相称；及
● 如果外判实体向多于一个跨国企业实体提供服务，则不得重复计算。
  
跨国企业实体外判指明经济活动，香港税务局在决定纯股权持有实体是否具备足够的人力资源及处所通过「足够水平测试」，或决定非纯股权持有实体是否雇用足够数目的合资格员工和招致足够的营运开支通过「足够水平测试」时，会把相关外判实体在香港的资源纳入考虑之列。
  
跨国企业实体在监管外判指明经济活动时，须确保有关外判实体有能力在香港进行有关活动。须考虑的因素包括：
  
● 由有关外判实体为跨国企业实体所进行的指明经济活动的性质和规模；
● 有关外判实体有否在香港雇用足够数目的员工以进行该等外判活动；
● 有关外判实体有否在香港招致足够的营运开支总额以进行该等外判活动；
● 有关外判实体是否在香港有处所以进行该等外判活动；及
● 有关外判实体为多少个跨国企业实体提供服务。
  
（二）针对股息和处置收益的持股豁免征税规则
  
香港FSIE新规实施后，股息和处置收益如果未能满足前述的经济实质要求，则需要在香港纳税，由此可能导致国际重复征税问题。鉴于此，香港引入了持股豁免征税规则，避免可能出现的双重征税问题。
   
根据香港FSIE的持股豁免征税规则，跨境企业集团的香港成员实体在香港收取的股息或处置收益，即使未满足经济实质活动要求，只要同时满足以下条件，也可以享受豁免征税：
  
● 该跨国企业实体属香港居民人士，或如该跨国企业实体属非香港居民人士，外地股息或股权权益处置收益可归因于其在香港设有的常设机构；
● 该跨国企业实体在紧接有关外地股息或股权权益处置收益累算归于该跨国企业实体之前的不少于12个月的期间，在该获投资实体中持续持有不少于5%的股权权益。
● 该股权权益处置收益须在香港以外地区（外地税务管辖区）被征收与利得税类似税项，持股免税安排方会适用，且一般税率（最高企业所得税税率）至少为15%。
  
需要指出的是，香港成员实体需要同时满足上述三个条件，相关收入才可以完全免税。如果仅满足前两个条件，而不满足第三个条件，则仍然需要缴纳利得税，但可以进行税收抵免，即可从税款中扣除相关收入已缴纳的境外税款。
  
（三）处置收益的集团内部转让宽免
  
2023年10月13日香港特区政府刊宪《2023年税务（修订）（外地处置收益征税）条例草案》（以下简称“《2023条例草案》”），进一步优化外地豁免征税机制。《2023条例草案》已于2023年11月29日正式通过，并将于2024年1月1日正式实施。
  
为了支持跨境企业集团的内部重组，香港FSIE新规引入集团内部转让宽免安排，在遵守特定反滥用规则的条件下，相联实体间资产转让可享受递延纳税待遇。
  

有关规定	主要内容
集团内部转让宽免的适用条件	● 出售方在香港收取的指明外地收入，属处置收益； ● 该笔收益得自某项属集团内部转让的出售； ● 标的出售关乎的财产由某实体（取得方）取得； ● 在标的出售作出之时，出售方及取得方两者均根据《税务条例》须被征收利得税。
“关联实体”的定义	● 一个实体对另一个实体享有相联权益；或 ● 第三个实体对该两个实体享有相联权益。
“关联权益”的定义	● 甲方享有乙方中的直接或间接实益权益的至少75%，或享有关于乙方的直接或间接实益权益的至少75%；或 ● 甲方直接或间接有权行使乙方中的表决权的至少75%，或直接或间接有权行使关于乙方的表决权的至少75%，或直接或间接有权控制乙方中的表决权(或关于乙方的表决权)的至少75%的行使。
集团内部转让宽免的税务处理	● 出售方被视为没有产生收益或亏损的情况下，将资产转让给取得方。 取得方被视为与出售方于同一日期以相同成本取得标的财产。 ● 在扣除开支和资本免税额、申请税收抵免及遵从持股要求或关联要求方面，取得方被视为代替出售方。

  
为防止集团内部转让宽免政策被滥用，新规同时制定了泛滥用措施。如在标的出售之后两年内，发生以下任何事件，集团内部转让宽免不再适用：
● 出售方或取得方已不再根据《税务条例》而须被征收利得税；或
● 出售方及取得方不再是彼此相联的。
  
二、新规对中资红筹及ODI架构企业的影响
  
作为连接东方和西方的窗口，香港一直是跨国企业投资中国市场和中国企业走向国际市场的重要枢纽和桥梁。凭借香港独具吸引力的税收法律制度，大量跨国企业都会在香港设立成员实体，但FSIE新规对多种类型的香港成员实体带来深远影响，实践中最典型的就是红筹架构中的香港控股实体和ODI架构中的香港海外投资控股平台实体。
  
这两类企业在持股架构维持过程的中，香港成员实体公司均会长期从境外收取股息红利，亦可能在集团重组过程中，在香港成员实体公司层面产生处置收益，需要审慎评估FSIE新规带来的影响，并积极制定和实施有关应对策略。
  
如前所述，股息红利和处置收益，需要满足经济实质要求或持股要求。在经济实质要求下，对于对于纯控股实体，应当满足香港有关公司法中关于公司注册和存档的规定，同时在香港有足够的人力资源和办公场所。关于注册和存档，企业可能比较关心将有关活动外判，可参考香港税务局的有关指引：「HK公司」是一个在香港成立为法团的纯股权持有实体，它持有一个在香港境外的获投资实体的股权权益。「HK公司」为遵从根据《商业登记条例》和《公司条例》下的注册及存档规定，聘用了一家服务提供者处理有关事宜。
  
i.「HK公司」与一家在香港的关联公司共用办公室，除了有两名本地董事，负责持有和管理股权投资的事宜，亦在香港设有银行帐户，以收取获投资实体的股息和支付业务开支。由于「HK公司」遵守注册及存档的法定责任，并且有足够的人力资源和处所在香港进行指明经济活动，因此，「HK公司」符合经济实质要求。
ii.「HK公司」在香港只有一名代名董事和一个用来收取股息的银行帐户。「HK公司」有关股权投资的持有和管理事宜由公司股东和董事在香港境外处理。由于「HK公司」并无在香港进行指明经济活动，因此未能符合经济实质要求。
iii.「HK公司」在香港只有一名代名董事和一个用来收取股息的银行帐户。它聘用了一家服务提供者，处理根据《商业登记条例》和《公司条例》下的注册及存档事宜，并代其在香港持有及管理有关海外获投资实体的股权参与。「HK公司」充分监管在香港进行的外判活动。由于「HK公司」的指明经济活动外判予服务提供者，而该服务提供者在香港进行有关活动，「HK公司」亦有充分监管外判活动，因此符合经济实质要求。
  
对于非纯控股实体，经济实质门槛更高，需要在香港雇佣足够数量的合资格员工，同时香港产生足够的运营开支。在红筹架构中，有的企业寻求海外上市的目的除了融资之外，还希望能够通过境外资本市场建立商业品牌、拓展国际业务，因此可能在香港成员实体公司装入市场拓展的职能，并收取一定的关联方服务费，那么则需要就其相关职能具备足够数量的合资格员工和足够的运营开支。
  
除此之外，针对非纯控股实体，香港税务局以提供融资服务的模式举例：「HK1公司」在香港成立为法团，除了持有多间公司的股份或股权权益、赚取股息和股权权益处置收益外，更向其位于香港和海外的附属公司和同集团附属公司提供融资服务。「HK1公司」并无属香港居民的董事。「HK2公司」是「HK1公司」的附属公司。它在香港成立为法团，业务为向同集团公司提供管理服务。「HK2公司」以香港为主要业务基地，拥有一名董事和三名雇员，分别是一名经理、一名会计和一名行政人员。「HK2公司」的董事和经理会就「HK1公司」的股权投资和「HK1公司」与其附属公司和同集团附属公司的融资安排作出策略决定。
  
「HK1公司」凭借外判其指明经济活动予「HK2公司」来符合经济实质要求，惟该外判安排（当中须包括由「HK2公司」代「HK1公司」进行的活动）须备有文件记录，且「HK1公司」须充分监管有关外判活动。
  
如果香港成员实体无法满足上述经济实质要求，则需要考虑持股豁免征收规则，但只要同时满足以下条件，也可以享受持股豁免规则下的免税待遇：
  
● 该跨国企业实体属香港居民人士，或如该跨国企业实体属非香港居民人士，外地股息或股权权益处置收益可归因于其在香港设有的常设机构；
● 该跨国企业实体在紧接有关外地股息或股权权益处置收益累算归于该跨国企业实体之前的不少于12个月的期间，在该获投资实体中持续持有不少于5%的股权权益。
  
持股免税待遇还受到特定的反避税规则约束，包括应予课税条件、主要目的规则和反混合错配规则。
● 应予课税条件：股权权益处置收益须在香港以外地区（外地税务管辖区）被征收合资格类似税项，持股免税安排方会适用。股息或用以支付该股息的基础利润，在外地税务管辖区被征收与利得税性质大致相同的税项，且税率至少为15%。
● 主要目的规则：如果任何安排的主要目的或主要目的之一是取得税务利益，则持股免税安排将不适用。
● 反混合错配规则：如派发股息的实体就其股息支付作出税前扣除，则持股免税安排将不适用。
  
因此，我们建议，以香港为海外持股平台的跨国企业集团，应当第一时间将香港公司申请为香港税收居民并取得相应证明文书，这不单是享受FSIE持股豁免征税的必要条件，也是未来享受香港与各国税收协定优惠待遇的必要条件。同时，也需要审慎管控对子公司的持股比例，确保不会因此失去豁免资格。

另外，需要特别提示的是，在一些ODI架构中，香港公司可能会通过持有开曼公司、英属维尔京群岛公司等低税负管辖区的中间控股公司，间接持有东道国的项目运营公司实体，而这些中间控股公司在所属地一般无需缴纳企业所得税，这就可能导致难以满足上述“应予课税条件”。因此，我们建议企业在进行架构搭建和重组方案设计的时候，需要将这一点审慎考虑。
  
最后，针对发生于集团内部关联方之间的处置收益，可以根据2024年1月1日生效的集团内部转让宽免新规，在满足上述相关条件的情况下，享受免税待遇。这一宽免规定主要适用于跨国企业集团的内部股权架构重组，基本的规则理念类似于中国企业所得税制下的企业重组之特殊性税务处理优惠，享受免税待遇的同时，计税基础（成本）随之递延至受让方，既确保了税基不会损失，也从现金流的角度支持了跨国企业集团的股权架构重组，对于跨国企业集团整合及优化内部资源，提升运营效率和长远战略发展，都具有深远意义。

综上所述，香港正在应欧盟的要求逐步建立健全FSIE新规制度体系，免收欧盟制裁失去良好的税收营商环境，同时我们也看到即使在FSIE新规下，香港成员企业仍有较大空间和可能，通过合规的税务规划安排，继续享受外地收入免税待遇。我们建议，在香港设有成员实体的跨国企业集团，应当全面审视持股架构以及香港公司的业务安排，适时引入税务顾问进行专业规划，在必要时亦可通过香港税务局就外地收入是否符合经济实质要求申请税务事先裁定，获得香港税务局的专业意见，从而有效控制税务风险。
  
参考资料：
  
香港税务局 - 税务资料 - 个别人士 / 公司业务 > 外地收入豁免征税
https://www.ird.gov.hk/chs/tax/bus_fsie.htm
  
示例
https://www.ird.gov.hk/chs/tax/fsie_example.htm
   
作者：彭程(微信号pengcheng100088)，专业税务顾问，在四大从事专业税务服务十余年，在境内外IPO、投融资、并购重组交易、对外投资、海外架构、跨境分拆上市、国际税及税收协定等领域深度管理并成功落地一批具有里程碑意义的典型税案，具备丰富经验。