完整版|跨境重组适用特殊性税务处理的是与非——从规则解读到交易场景适用分析

菜花团队

注：本文在“金杜研究院”发表版本的基础上，略加补充了对部分技术点的展开讨论，以期抛砖引玉，欢迎更多的探讨和思考。

作者：叶永青、余悦、王一骁、孙菀怡

出于资源合理配置、业务布局调整或其他税务规划的需要，跨国企业可能需要进行跨境的企业合并、分立、股权/资产收购等重组交易。根据我国《企业所得税法》及其实施条例，居民企业对来源于全球的所得纳税，非居民企业应当就其来源于中国境内的所得纳税，如果相关重组交易从法律关系实质上涉及到中国境内居民企业取得各种形式的所得，或者非居民企业（直接或间接）取得来源于境内的股权和资产转让所得以及其他所得，则相关重组交易就可能会产生中国企业所得税纳税义务。
如前所述，就非居民企业而言，如果考虑国家税务总局公告2015年第7号的适用，可能产生中国纳税义务的交易形式还包括了各种间接导致中国境内股权或资产发生转让的情形，关于7号公告“间接转让”的相关问题，我们已经在《7号公告间接转让规则的应用逻辑和计税方式探讨》一文中进行了专题探讨，在本文中不再讨论。
为尽量减少税负对企业规划重组安排的阻碍，参考国际通行做法，我国税法为企业重组制定了特殊性税务处理规则，允许企业递延纳税，在交易发生时不产生税负。然而，在税务实践中，跨境重组适用特殊性税务处理的范围存在较大争议，基于规则适用范围的不同理解，对于产生的经济效果类似但交易形式不同的重组交易，能否适用特殊性税务处理，答案可能会有所不同。为了更好地理解这一问题，我们试从规则适用出发，以四项跨境重组交易场景为例，分析跨境重组特殊性税务处理适用中可能存在的问题。
01
跨境重组特殊性税务处理的基本规则
1. 什么是特殊性税务处理
《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税（2009）59号，以下简称“59号文”）中规定，对于符合规定条件的重组交易，可以选择按照特殊性税务处理，取得资产方视为按照原计税基础取得资产，对交易对价中股权支付部分暂不确认有关资产的转让所得或损失。相比于一般性税务处理，特殊性税务处理在交易发生时无需确认转让所得，从而实现递延纳税的效果。
举例来说，B公司为A公司全资子公司，A公司持有M公司股权的计税基础为a元，B公司发行价值b元的股份收购A公司持有的M公司股权。一年后，B公司将取得的M公司股权再以c元对价转让给C，对B向A收购股权的交易，如满足特殊性税务处理的其他条件，则采用一般性税务处理与特殊性税务处理的区别如下：

图1：一般性税务处理与特殊性税务处理对比
由此可见，特殊性税务处理严格来说并非通常所理解的减免税的税收优惠，因为它并不会最终意义上减免税负，只是递延了纳税义务的发生时间，并在一定程度上，将递延的纳税义务转嫁给了接受重组资产的一方。这也就决定了，对于企业重组交易而言，并非所有情形下适用特殊性税务处理都能取得最优的税负筹划效果。例如，在上例中，如果A公司累积有未弥补的亏损，预计后续年度无其他所得用于弥补亏损，抑或在重组之后有处置计划，则或许适用一般性税务处理对A和B整体税负规划而言更具优势。当然，对于一般的企业重组需求特别是短期内没有进一步资产处置规划的集团内部重组而言，特殊性税务处理可以避免在当期产生资金流上的税负压力，是较为理想的处理方式。
2. 特殊性税务处理的适用条件
特殊性税务处理的适用有其条件设定，按照59号文第五条规定，企业重组同时符合如下五项条件，才可能适用特殊性税务处理：

图2：企业重组适用特殊性税务处理条件
上述条件是判断可否适用特殊性税务处理的核心要点，同时也揭示了特殊性税务处理制度设计的理论基础，即重组资产的用途不会变化（实质性经营活动不会变化）的前提下，对于取得股权支付的一方而言，其对重组资产的权益能够通过取得的支付股权延续。以前述示例为例，在第一步适用特殊性税务处理的交易完成后，A公司通过持有B公司的股权继续持有M公司，从而A公司对于M公司的权益仍然延续。或者在特定的股权互换场景下，出于实质重于形式和纳税义务现金负担能力等税收公平原则的考虑，在税务处理上，视为资产未发生增值、性质未发生变化，原有的税务事项也将延续下去。

图3：权益延续性
我们理解，就59号文具体的规则设计而言，除了理论上的课税正当性或税收公平原则的考虑，更多反映的还是鼓励企业重组、盘活资产利用方面的政策导向。
3. 跨境重组适用特殊性税务处理的特别条件

3.1 什么是59号文意义上的“跨境重组”
在谈跨境重组特殊性税务处理的条件之前，首先要了解对跨境重组的定义。从跨境重组的角度，重组的交易必然具有跨境的元素，但是区分重组形式不同，其定义其实是有区别的。理论上，以股权转让为例，交易的转让方、受让方、标的公司三方之中至少有一方在境外，就可以认为“具有跨境因素”，从排列组合的角度，会有下文表格中的8种不同情况，但从规制跨境重组特殊性税务处理适用的目的出发，这8种情况却不都属于59号文意义上的“跨境重组”，在能否适用特殊性税务处理、适用特殊性税务处理的条件有无额外限制上，会有所区别（参见下文第3.2段）。
59号文第七条中，跨境重组被界定为“涉及中国境内与境外之间的股权和资产收购交易”，也就是说，对于股权和资产收购交易，需要收购方与转让方交易双方的所在地一个在境内、一个在境外。这一方面会引发对居民企业身份认定的思考，一方面需要提醒大家注意的是，有些看来是跨境重组的交易其实并不符合跨境重组的界定。后者的典型例子就是，如果一家英国公司合并另一家英国公司，导致中国境内的被投资企业股权变更，就不是中国法意义上的“合并”重组，而只能简单地从股权转让的角度进行交易的观察和判断。

3.2 跨境重组适用特殊性税务处理的附加条件
对于跨境重组交易而言，除上述基本条件外，依据59号文第七条，还应符合以下条件之一，才能选择适用特殊性税务处理：
（1）
非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；
（2）
非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；
（3）
居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；
（4）
财政部、国家税务总局核准的其他情形。
《国家税务总局关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第72号，以下简称“72号公告”）第一条中补充到，59号文第七条第1项规定的情形包括因境外企业分立、合并导致的居民企业股权被转让的情形。总结而言，从规范层面看，如下几种跨境重组交易模式可以适用特殊性税务处理：



图4：跨境重组适用特殊性税务处理的交易模式
另需注意的是，根据59号文第八条，上述第3项规定的交易模式虽能适用特殊性税务处理，但具体的处理规则却与前两项及境内重组的特殊性税务处理规则不同，相应应税所得只能以10年为限分期确认，并非可以不确认所得。 为更清楚地反映规范层面59号文第七条给予的特殊性税务处理适用空间，我们再用下表做一个归纳：

转让方	受让方	标的	是否59号文的跨境重组	可否适用特殊性税务处理	是否施加特殊条件限制
非居民	非居民	非居民	否	无中国纳税义务（不考虑间接转让）	NA
非居民	居民	非居民	是
非居民	非居民	居民	否	可适用（第七条第1项）	是（100%控股+预提税率不变+3年不转让股权）
非居民	居民	居民	是	可适用（第七条第2项）	是（100%控股关系）
居民	非居民	非居民	是	可适用（第七条第3项）	是（100%控股+只能10年分期）
居民	非居民	居民	是
居民	居民	非居民	否	可适用（第五条）	否
居民	居民	居民	否

3.3 如何理解附加条件的规制目的
在规则层面，59号文第七条严格限缩了跨境重组适用特殊性税务处理的交易模式。对于上述立法目的，我们理解，在跨境重组中，如果涉及重组资产从居民企业转移给非居民企业，则会导致下一次重组资产被处置时适用税率的减少，甚至导致税源流失，中国不再享有征税权（例如上述交易模式3）；如果涉及重组资产从非居民企业转移给另一非居民企业，也可能会导致下一次重组资产被处置时适用税率的减少；即便不存在上述隐患（例如上述交易模式2），考虑到对非居民企业实施税收征管特别是递延纳税事项持续事后管理的不便，也需尽量将特殊性税务处理的适用范围控制在内部重组，以尽量便利查明重组资产、支付股权的计税基础延续性等特殊的管理控制事项。因此，为避免税收征管的困难，以及纳税义务递延后可能的减少，损害中国的税收利益，立法倾向于一定程度上限缩适用范围，尽量避免特殊性税务处理成为跨境重组中不合理避税的工具和渠道。
为实现这一目的，添附的适用条件的关注要点包括了重组相关方之间100%直接控股关系的要求，使跨境重组的特殊性税务处理适用被局限于内部重组的范围，还包括了在第七条第1项中关注的未来处置股权所得的预提税负变化，并设置了相对于境内重组更长的不得转让期限来强化重组交易的正当商业目的。
02
跨境重组交易场景分析
在实践层面上，我们注意到有部分交易模式符合规则设定的底层逻辑，但由于不直接属于上述规则中列明的交易形式，实践中就特殊性税务处理的适用可能产生税企争议。跨境重组的交易方式难以列举穷尽，在此，我们试举出四种较常见的跨境重组交易场景，通过分析规则设定的逻辑来评估适用特殊性税务处理的合理性。
1. 重组交易场景一：境内企业吸收合并
交易背景与安排：境外公司A（非居民企业）直接持有境内公司A1和A2（居民企业）的100%的股权。为实现境内业务的整合，A1吸收合并A2，并向A公司增发股权作为合并对价，吸收合并后的存续企业A1不改变A2原有资产的实质性经营活动。此外，在重组完成后的连续12个月内，A公司不转让所获得的股权。

图5：重组交易场景一（吸收合并）图示
按照59号文第一条的定义拆分交易步骤理解此重组交易场景：1）A2将其持有的全部资产和负债转给A1；2）A1向A2股东（A公司）支付本公司股权作为对价。此重组交易中，被合并方股东为境外公司A（非居民企业），涉及居民企业向非居民企业支付股权。然而，此重组类型不属于59号文第7条中规定的股权收购/资产形式。
59号文第七条规定，“企业发生涉及中国境内与境外之间（包括港澳台地区）的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定”。根据我们的实践观察，对第七条的适用范围，存在多种观点：
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观点1：除规范列明的股权和资产收购外，其他类型的跨境重组，包括合并、分立等，均不得适用特殊性税务处理；
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观点2：除股权和资产收购外，其余类型的跨境重组未受第七条限制，仅需满足第五条与第六条规定的条件即可适用特殊性税务处理，无需满足额外要求；
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观点3：既然72号公告明确了59号文第七条第1项可以扩大到合并、分立，而未对第2、第3项作出类似规定，就是明确排除了上述交易场景一适用特殊性税务处理的可能；
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观点4：72号公告的规定恰恰说明了合并、分立具有被纳入第七条考虑的必要性，只不过对于类似交易场景一的跨境合并，立法当时我国还缺乏法律规则的基础和实操经验，因而没有囊括其中。但是，在具体交易场景中，应当从实质出发分析其是否符合59号文第七条第1项规定。
我们理解，首先，如果从第七条的文义出发，并考虑该条款在59号文整体结构中的作用和条款性质，将合并分立纳入似乎更为合理。其次，即便认为跨境合并、分立也应受限于第七条规定的额外条件，也不难发现，在特定合并分立交易下，例如本交易场景中，A公司对被合并资产和负债100%控股的权益始终未发生变化，且未来如果发生A公司转让A1公司股权或A1转让被合并资产，适用的税率非但没有降低，反而可能提高。因此，基于合并分立的特殊性，第七条限制条件所要实现的目的实质上已经达成。因此，我们理解交易场景一亦存在适用特殊性税务处理的合理空间。
2. 重组交易场景二：非直接100%同一控制下的合并
交易背景与安排：境外公司A和B（非居民企业）分别持有境内A1、B1公司100%的股权。A和B两家境外公司属于同一跨国集团。为整合中国境内资源，集团决定由A1公司吸收合并B1公司，原股东A公司与B公司按照合并前A1、B1公允价值的比例，划分持有合并后A1股权比例，各持有50%股权。合并后A1不改变重组资产原有的实质性经营活动。此外，在重组完成后的连续12个月内，B公司不转让所获得的股权。

图6：重组交易场景二（非直接100%同一控制下的合并）图示
重组交易场景二与重组交易场景一类似，因跨境重组特殊性税务处理适用的重组类型范围解释问题，而可能面临无法适用的困境。交易场景二相对交易场景一而言更复杂之处在于，合并双方及股东之间突破了100%直接控股关系的限制，似乎更加偏离了59号文第七条要求的条件。但从其交易实质角度，如果A公司、B公司最终受同一实控人的100%控制，则穿透来看，在控股权益具有连续性方面与我们在交易场景一中的分析本质上是相同的。如果交易场景一具有适用特殊性税务处理的合理空间，则相应规则的理解和适用是否有可能进一步合理拓宽到交易场景二？我们理解不应排除其可行性。
3. 重组交易场景三：境内企业分立
交易背景与安排：境外公司A（非居民企业）持有境内A1公司100%的股权。为分割境内业务线，分立A1公司为A1公司、A2公司，A1公司与A2公司不改变原有实质性经营活动。此外，在重组完成后的连续12个月内，A公司不转让A2公司的股权。

图7：重组交易场景三（分立）图示
按照59号文第一条的定义拆分交易步骤理解此重组交易场景：1）A2公司取得A1公司部分业务线资产和负债；2）A1股东即A公司取得A2公司的股权作为对价。重组方股东为境外企业A（非居民企业），涉及居民企业向非居民企业支付股权。
显然，重组交易场景三也不属于72号公告规定的符合59号文第七条的分立交易方式，因此，与前述交易场景类似，交易场景三如适用特殊性税务处理，同样需解决上述跨境重组类型范围解释的问题。
与我们对交易场景一、二的分析类似，如从其交易实质和第七条的立法目的角度理解，此重组交易场景或亦能实质满足第七条限制条件所要实现的目的，因为分立交易未改变A公司对于境内整体资产100%的控股权益，且未来转让分立后企业股权时，预提税负较本次交易时不会发生变化。因此，如果按照前述对第七条的理解适用方法，我们理解交易场景三同样具备适用特殊性税务处理的合理性。
4. 重组交易场景四：跨境股权转让
交易背景与安排：加拿大公司A（非居民企业）持有境内A2公司100%股权以及香港公司A1的100%股权。为实现A1公司作为发行人上市的目的，加拿大公司A将其持有的A2公司100%股权转让给香港公司A1，A1向A公司发股作为受让A2股权的对价。加拿大公司A承诺3年内不转让持有的香港公司A1股权。

图8：重组交易场景四（跨境股权转让）图示
此重组交易场景在交易方式上符合59号文第七条第1项规定情形，即由非居民企业（A公司）向其100%直接控股的另一非居民企业（A1公司）转让居民企业（A2公司）股权。未来该项股权转让时，转让所得的预提税负不会发生变化，同时加拿大公司A承诺3年内不转让其持有的香港公司A1股权。但在实践中，我们同样观察到有税务机关对此交易场景适用特殊性税务处理提出了以下几方面的质疑：
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问题1：股息预提税税率发生变化，是否构成否定特殊性税务处理的理由？假设A公司、A1公司分别是加拿大税收居民和香港税收居民，并各自均能满足受益所有人条件，因A2公司股东由加拿大公司A变为香港公司A1后，未来A2公司向香港公司A1支付股息时，将适用内地与香港的税收协定优惠税率5%，而非中加税收协定税率10%。这是否作为否定跨境重组适用特殊性税务处理的考量因素？
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问题2：如果A1公司12个月后就转让了A2公司的股权，应否终止特殊性税务处理并重新按照一般性税务处理追征税款？
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问题3：此类交易场景交易完成后可能伴随有进一步的融资安排，如A1公司在3年内接受新投资人投资入股，使得A公司持有A1公司的股权比例被稀释，应否终止特殊性税务处理并重新按照一般性税务处理追征税款？
针对问题1
从规则层面看，第七条第1项明确关注的预提税负变化是“该项股权转让所得预提税负担变化”，并未考虑股息所得预提税的影响。但作为特殊性税务处理的一般适用条件，交易场景四的主要原因如果是为了规避股息分配的较高税率，则可能有不符合“合理商业目的”条件的嫌疑。当然，是否具有嫌疑也需结合交易的商业目的分情况讨论。

至于如何判断是否具有合理商业目的，则又是另一个宏大的话题。简单来说，不具合理商业目的是指，一项交易以减免、推迟纳税义务为主要目的。但如果交易本身有着更为主要的合理商业背景，例如为满足上市需要而进行的架构调整等，只是附带地导致了股息预提税率的降低，则至少难以直接定论为不具有合理商业目的。此外，站在问题1的特定场景下，讨论商业目的合理性，涉及的应税事实在重组交易前后的可比性也会成为一个考虑因素，例如，据以产生股息的利润是在重组交易发生之时已经积累或有较明确的预期会积累的，和该等利润会否形成在重组交易发生之时有较强的不确定性，两种情况的不同也会影响对商业目的合理性的判断。
针对问题2
从规则层面看，59号文第七条仅规定作为转让方的加拿大公司A在未来的3年内不得转让给受让方香港公司A1的股权，没有对A1公司转让A2公司股权作出额外限制，因此，A1公司能否转让A2公司股权，应仅受限于第五条一般条件中的“企业重组后连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”。反对观点或认为，对第七条第1项规定的附加条件，应作整体性理解，即对A公司100%控股权益的延续，要维持3年。

基于我们在本文第一部分对第七条立法目的的解读，应当看到，各项附加条件虽然共同服务于反避税和便利征管的统一目标，但各项条件又各自具有不同的侧重点。其中，对于转让方3年内不转让取得的股权，我们理解这一条件主要是为了强化重组交易的商业合理性，排除那些为了构造“间接转让”逃避中国纳税义务的“重组安排”。而A1公司无论是在12个月后还是在3年后转让A2公司股权，都会直接产生中国纳税义务，对“直接转让”不正当减少纳税义务的限制的任务，是由“没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化”这一条件来完成的。因此，我们理解下层股权也应锁定3年不转让的观点确有可商榷之处。
针对问题3
问题3的本质其实是，增资导致的股比稀释是否构成转让支付的股权。这一问题并非跨境重组特殊性税务处理的独有问题，在境内企业重组中也是常见的争议话题。
我们理解，从法律关系上看，增资和股权转让在法律关系主体、法律关系具体权利义务内容上都有很大不同。从经济效果上看，如果增资本身具有合理商业目的，则原股东股比的稀释在经济上也不等同于股权权益的转移。当然，在实践中出于种种反避税的考量，这一问题仍然是容易引发争议的。

仅就场景四的而言，问题3还指向另外一个更进一步的延伸讨论：如果因为增资否定了特殊性税务处理的适用，是否会阻碍适用特殊性税务处理的重组交易后续的合理融资需求，从而实际上会导致特殊性税务处理鼓励和便利企业重组的目的没有得到彻底的实现？这或许也是在问题3的权衡判断中一个值得关注的考虑方向。
我们的建议
特殊性税务处理规则在为并购重组创造税收便利的同时，也为跨境重组带来了挑战，59号文中限定了适用特殊性税务处理的跨境交易形式，大量常见交易模式可能会被排除在外。我们理解，跨境重组可否适用特殊性税务处理仍需基于对交易经济实质的透彻理解，并基于规则制定的实质性要件予以判别。
基于当前的监管规则，在程序方面，适用特殊性税务处理，需要纳税人提交完整的税务备案资料。实践中，由于重组交易和特殊性税务处理规则的复杂性，很多情况下，备案的过程中需要与主管税务机关进行事前的实质沟通，特别是在合并交易涉及到税务注销时，税务机关的审核可能会更为复杂。
从增强税收确定性的角度，我们认为在交易复杂的情况下，事前沟通对纳税人而言也是很有帮助的。对于上海的纳税人，合理利用预先裁定制度提供的税收确定性，也是值得考虑的沟通策略之一，详见《积极探索税收确定性：简评上海试行税收事先裁定制度》。如您希望进一步了解跨境重组有关特殊性税务处理的适用，请与我们联系。
*仅为本文分析之目的，本文所称“中华人民共和国”、“中国”、“境内”不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区；本文所称“境外”、“外国”则应作相反解释。
*本文对任何提及“香港”和“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。