签了二次合同后，第三次必须签无固定合同吗？（高院再审）| 劳动法库

李威03

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叶若依系江苏某公司员工，双方签订的第一次劳动合同期限为2012年9月6日至2013年9月5日、第二次合同期限为2013年9月6日至2016年9月5日。
第二次合同期满后，公司与叶若依订立的是2016年9月6日至2017年9月5日的固定期限劳动合同，并非无固定期限劳动合同。
2017年8月2日，双方协商一致解除劳动合同。
解除劳动合同后，叶若依主张第三次签合同时公司未签无固定期限劳动合同违法，应当支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资。
2018年1月11日，叶若依申请仲裁，仲裁委于2018年2月5日作出仲裁决定书，终结了该案的审理。叶若依遂向法院提起诉讼。
一审判决：在符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方继续订立固定期限劳动合同，不违反法律规定，公司无需支付二倍工资
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。叶若依、公司三次订立固定期限劳动合同，劳动合同均系叶若依本人与公司签订，在符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方继续订立固定期限劳动合同，不违反法律规定。
符合订立无固定期限劳动合同情形的劳动者，在与用人单位签订了固定期限劳动合同之后，又主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资的，不符合法律规定，一审法院不予支持。
综上，一审判决驳回叶若依的诉讼请求。
提起上诉：我要和公司签无固定期限劳动合同，但公司不同意，无奈才签了固定期限合同
叶若依不服，提起上诉。上诉理由如下：
我在与公司签订第三次劳动合同时要求签订无固定期限劳动合同，在公司不同意的情况下才与公司签订了第三次固定期限劳动合同，签订第三次固定期限劳动合同不是我的真实意思。公司应当支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资。

二审判决：双方签订的三次固定期限劳动合同，均系双方真实意思表示，内容合法，应为有效
二审法院认为，叶若依关于签订第三次固定期限劳动合同并非其真实意思表示的上诉意见，没有任何证据予以证明，故其应当承担举证不能的后果。叶若依与公司签订的三次固定期限劳动合同，均系双方真实意思表示，内容合法，应为有效。
叶若依不能举证证明公司存在违反劳动合同法规定拒绝与叶若依订立无固定期限劳动合同的情形，叶若依要求公司支付其未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，没有事实和法律依据。
综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
叶若依仍不服，向江苏高院申请再审。
高院裁定：二次合同后，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同
高院认为，劳动合同法第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
因此，在符合劳动合同法相关规定的情形下，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同。
本案中，叶若依虽然符合用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与公司已签订2016年9月6日至2017年9月5日的固定期限劳动合同，且叶若依未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致，公司在此基础上与叶若依签订固定期限劳动合同并未违反法律规定，叶若依主张公司应向其支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持并无不当。
综上，叶若依的再审申请理由不能成立，高院裁定如下：驳回叶若依的再审申请。
案号：(2019)苏民申1440号（当事人系化名）

【实务分析】
本案的争议其实是双方在符合签订无固定期限劳动合同的情况下，仍订立固定期限劳动合同是否违法。
《劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
从实施条例规定可以看出，强制订立无固定期限劳动合同的例外情形是“劳动者与用人单位协商一致”，也就是说，双方协商一致是可以订立固定期限合同的。
本案中，双方第三次签订合同时，订立的仍是固定期限劳动合同，虽然员工说签订第三次固定期限劳动合同不是她的真实意思，但在无法提供证据证明公司存在欺诈、胁迫、趁人之危等行为的情况下，这份固定期限劳动合同就是双方协商一致的体现，所以法院不支持员工的诉求。



劳动合同订立环节有很多需要注意的地方，劳动法库推出实务课程劳动合同订立及解除实操技巧！纯干货，后附报名方式！

劳动法库出品
必是精品

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劳动合同订立及劳动合同解除实操技巧
深圳 2023年9月15-16日

据统计，多数劳动争议均和劳动合同的解除有关，而很多风险点在入职阶段时已经埋下，如何控制其中的法律风险，是用人单位管理人员必须掌握的技能。
本课程从用人单位实操作角度出发，结合司法实践中最新意见，详细为你讲解劳动合同订立环节、劳动合同解除环节中的风险控制要点和实操方法！纯干货，杜绝水分！席位有限，先报先得！
大纲概览
劳动合同订立及劳动合同解除实操技巧
主讲：李迎春律师

资深劳动法律师，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人，深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，担任过的社会职务包括深圳律协劳动法专业委员会主任、中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员，人力资源和社会保障部《职业》杂志专家团特邀专家，中国饭店协会法律专家委员会高级顾问等，对劳动法研究具深厚造诣，尤其在企业用工法律风险防范方面实务经验丰富，在法律出版社出版多本劳动法实务著作。

一、劳动合同订立实操技巧

劳动合同内容是否切合企业管理的实际需要，对企业尤为重要，完善的合同条款能够防范很多法律风险，本专题告诉HR怎么设计合同条款，在合同订立环节洞察法律风险，操作游刃有余！

1、该签一份怎样的劳动合同（固定、无固定、以完成一定工作任务）？
2、合同订立时间与入职时间不一致的法律风险点与防范方法；
3、完成一定工作任务为期限合同怎么签订？需注意那些问题？
4、劳动合同中员工（乙方）栏填写信息的设计思路；
5、劳动报酬条款的约定方法；
6、工资支付时间的约定及法律风险；
7、约定工作岗位还是工作内容？条款的设计思路；
8、调岗条款的预先设计与约定方法；
9、工作地点条款的设计与工作地点的变更；
10、工作时间条款的约定；
11、劳动合同补充条款的设计；
12、试用期期限约定的注意事项及技巧；
13、试用期的工资标准与约定方法；
14、如何设计试用期的录用条件？试用期考核的注意事项？
15、“一次试用”的理解与运用；离职后重新入职能否再约定试用期？
16、先签试用协议再签劳动合同的法律风险；
17、试用期内员工休病假导致无法试用，能否延长试用期？
18、试用期不合格能否延长试用期？
19、协商变更试用期期限是否属约定第二次试用期？
20、违法约定试用期的赔偿标准与防范技巧；
21、劳动合同条款与规章制度条款冲突的法律风险及处理；
22、劳动合同订立的时间节点控制；
23、员工拒签劳动合同的应对方式；
24、劳动合同补签、倒签、代签法律风险防范及实操要点；
25、超过一年未签劳动合同，二倍工资还要继续支付吗？
26、未签劳动合同二倍工资的防范技巧；
27、各种原因导致未签订劳动合同的补救措施；
28、无固定期限劳动合同的订立条件与实务要点；
29、协商变更劳动合同期限是否算签订第二次劳动合同？
30、合同到期后与关联公司签合同是否算签订第二次劳动合同？
31、第三次劳动合同签了固定期限是否违法？是否需支付二倍工资？
32、签以完成一定工作任务为期限的劳动合同能否规避无固定期限合同？
33、电子劳动合同怎么签？实操时该注意哪些细节？
34、员工通过微信、电子邮件确认合同内容视为签订了电子劳动合同吗？
35、和实习生该签什么样的合同？
36、非全日制用工注意事项；
37、聘用达到法定退休年龄人员签订合同注意事项；
38、订立的劳动合同被确认无效会有何法律风险？

二、劳动合同解除实操技巧

（一）劳动合同的解除形态、类型分析

1、劳动合同的解除形态分析；
2、用人单位在解除劳动合同中的败诉原因分析。

（二）协商解除劳动合同的实操技巧

1、协商解除劳动合同的风险点及实操要点；
2、公司提出协商解除和员工提出协商解除法律后果有何不同？
3、如何认定协商解除劳动合同协议存在“重大误解”？
4、协商解除后员工以生病或者怀孕为由反悔如何处理？
5、如何认定协商解除劳动合同协议存在“显失公平”？
6、协商解除协议约定的经济补偿低于法定标准是否有效？
7、如何应对员工签了协议后又以协议约定的费用过低为由要求补差或推翻协议？
8、协议书中约定“乙方不得再向甲方主张权利，不得申请仲裁、提起诉讼”，员工能否反悔再告公司？
9、制作一份完善的协商解除劳动合同协议书需具备哪些条款？（提供范本）；

（三）员工辞职与不辞而别的处理及实操技巧

1、员工辞职，公司能否不批？能否不予办理离职手续？
2、员工在服务期内提前30天通知辞职要承担违约金吗？
3、公司能否与员工在合同中约定超过30天的辞职通知期？
4、员工提出辞职后尚在30天通知期反悔不愿意离职，如何处理？
5、员工提出辞职，公司能否在30天通知期内随时要员工离职？
6、员工提出辞职后公司未及时办理离职手续有何风险？
7、30天通知期届满后员工仍在继续提供劳动，辞职还有效吗？
8、员工提出辞职后公司还能做出违纪解除处理吗？
9、辞职通知期遭遇脱密期，如何处理？
10、收到员工的辞职信后，HR该做些什么来避免法律风险？
11、公司如何约束员工不遵守辞职通知期而擅自离职？
12、劳动合同中约定员工未提前30天通知辞职需赔偿一个月工资是否有效？
13、员工辞职未提前通知造成公司经济损失，是否需赔偿公司损失？公司如何举证？
14、员工不辞而别（自动离职），劳动合同是否自动解除？公司如何操作才可避免风险？
15、员工不辞而别（自动离职）后，尚未发放的工资公司能否不予发放？

（四）员工被迫解除合同的处理及实操技巧

1、员工被迫解除合同的几种常见理由及操作手法；
2、员工被迫解除劳动合同是否需提前30天通知公司？
3、公司搬迁，员工能否被迫解除劳动合同要求经济补偿金？
4、公司未签书面劳动合同，员工能被迫辞职要求经济补偿吗？
5、公司单方调整员工的工作岗位或变更职位、降低职务，员工能否解除合同要求经济补偿？
6、公司变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，员工要求解除合同并主张经济补偿的处理；
7、公司未缴社保或未足额缴社保，法院是否支持员工被迫解除并主张经济补偿？
8、公司与员工约定不缴社保，员工能否事后反悔以公司未依法缴社保被迫解除要求经济补偿？
9、公司未依法缴纳住房公积金，员工能被迫解除要求经济补偿吗？
10、公司之前存在拖欠、克扣工资的行为，员工被迫解除要求经济补偿金能否支持？
11、公司改变员工的工资结构，降低基本工资标准，提高绩效工资、奖金等项目的标准，员工能否解除合同要求经济补偿？
12、公司超时加班，员工能提出解除劳动合同并要求经济补偿吗？
13、员工以公司不提供劳动条件为由解除劳动合同的理解；
14、员工以公司未支付二倍工资、年休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿如何处理？
15、在工资支付方面，公司如何操作才可避免被迫解除带来的风险？
16、员工提出被迫解除后发现已怀孕，请求继续履行劳动合同如何处理？
17、员工被迫解除理由不成立的，是认定解除无效，还是认定合同已解除？
18、员工先以个人理由提出辞职，事后又以公司存在拖欠或未足额支付工资、未依法缴纳社保为由主张经济补偿，法院会如何处理？
19、员工离职时没说明被迫解除理由，离职后能否主张被迫解除合同经济补偿金？
20、女职工被迫解除劳动合同后，要求公司支付工资损失到哺乳期满，如何处理？

（五）试用期不符合录用条件的解除技巧

1、解除试用期员工的法定理由有哪些？
2、不符合录用条件与不胜任工作；
3、试用期不符合录用条件解除流程；
4、试用期录用条件的设计与约定方法；
5、试用期以不符合录用条件解除的时间节点控制；
6、试用期解除劳动合同的限制；
7、员工在试用期内要求休病假，公司能否以不符合录用条件解除合同？
8、员工在试用期迟到3次以上，能否视为不符合录用条件？
9、不符合录用条件的司法审查标准是什么？

（六）严重违反规章制度解除劳动合同的实操要点

1、规章制度未履行民主程序，员工严重违反规章制度能否解除？
2、规章制度未公示告知，员工严重违反规章制度如何处理？
3、裁判机关认定规章制度是否合法的条件与规则；
4、规章制度制定中的民主程序流程设计与操作方法；
5、规章制度公示告知的操作方法；
6、规章制度中解除条款设计的常见错误及应对方案；
7、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法；
8、下级单位用上级单位的规章制度解除合同的法律风险及解决方案；
9、员工不当行为十分严重，但规章制度中却未规定，公司如何解除才无风险？
10、员工经常违反规章制度，但每次都不严重，公司能否解除？如何操作？
11、民法典中的诚实信用原则在解除劳动合同中的适用技巧；
12、民法典中的公序良俗原则在解除劳动合同中的适用技巧。

（七）严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的解除要点

1、严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的正确理解；
2、如何界定“严重失职”和“营私舞弊”？
3、“造成重大损害”如何认定？如何在规章制度中进行量化？
4、存在“严重失职，营私舞弊”行为但未造成重大损害，能否解除？如何处理？
5、严重失职，营私舞弊给公司造成损害，公司解除劳动合同的同时能否要求员工赔偿损失？
6、HR在操作解雇需注意的细节。

（八）双重劳动关系解雇实务操作

1、兼职与双重劳动关系；
2、双重劳动关系的解雇方案选择与举证；
3、员工做微商、开网店、开网约车公司能否解除劳动合同？
4、双重劳动关系解雇的转化方式与风险规避。

（九）员工欺诈行为的解除要点

1、员工常见欺诈行为；
2、员工入职时隐瞒疾病史，公司能以欺诈为由解除劳动合同吗？
3、员工隐瞒犯罪前科入职，公司能解除劳动合同吗？
4、员工学历虚假，但已入职多年，公司还能解除劳动合同吗？
5、员工欺诈入职获得高薪，公司解除劳动合同能否要求返还工资？
6、隐婚隐孕的特别处理；
7、欺诈行为解雇的操作要点与细节。

（十）员工被依法追究刑事责任的解除要点

1、被追究刑事责任的界定标准；
2、员工由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最终因情节轻微检察机关作出不起诉决定，公司能否解除合同？
3、员工被法院免予刑事处罚，公司能解除劳动合同吗？
4、员工被刑事拘留期间公司是否需支付工资缴纳社保？
5、员工被行政拘留，公司能否解除劳动合同？如何操作才没有风险？
6、刑事责任解雇的要点与注意事项；

（十一）员工医疗期满不能从事工作的解除要点

1、如何准确理解“医疗期”、准确判断“医疗期”的期限？
2、医疗期的计算直接影响劳动合同解除的合法性，如何统计员工的医疗期？
3、医疗期满解除劳动合同败诉点分析；
4、员工医疗期满后继续要求请病假，公司如何处理？
5、如何证明患病员工不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作？
6、公司给医疗期满员工另行安排工作是否需与员工协商一致？能否降薪？
7、医疗期满后员工不回来上班，公司解除合同如何正确操作？
8、医疗期满解除劳动合同前是否必须做劳动能力鉴定？
9、医疗期满解除劳动合同是否需支付医疗补助费？
10、医疗期满后不能从事工作解除劳动合同的流程及实操要点；

（十二）不能胜任工作员工的处理与实操

1、如何证明员工不能胜任工作？
2、员工不能胜任工作，公司能否降薪？
3、员工不能胜任工作，安排培训好还是调岗好？如何选择？
4、员工不胜任工作，既不同意参加培训也不同意调岗怎么办？
5、员工对公司的绩效考核结果不认可、不签字怎么办？
6、以员工不能胜任工作解除劳动合同常见败诉点分析；
7、公司通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除合同是否合法？
8、公司解除不能胜任工作员工，既未提前30天通知也未支付代通知金，算违法解除吗？
9、如何合法的解除不能胜任工作员工？
10、对不能胜任工作员工能否转化为其它解除方式？如何转化？

（十三）客观情况发生重大变化导致合同无法履行的解除要点与实操

1、客观情况发生重大变化如何认定？
2、公司组织架构调整是否属客观情况发生重大变化？
3、公司部门撤销、岗位取消是否属客观情况发生重大变化？
4、公司业务外包是否属客观情况发生重大变化？
5、公司对外合作项目终止是否属客观情况发生重大变化？
6、员工丧失相关资质条件或任职资格是否属客观情况发生重大变化？
7、客观情况发生重大变化解雇的程序性要求；
8、客观情况发生重大变化解雇的操作要点与细节。

（十四）非过失性解雇的方案选择及经济成本、法律风险分析

1、提前通知与代通知金；
2、方案选择及经济成本、法律风险分析；
3、代通知金的计算标准。

（十五）经济性裁员的实操要点

1、经济性裁员的法定情形；
2、经济性裁员的人数要求；
3、经济性裁员的程序要求及操作流程；
4、经济性裁员中不得裁减人员及优先留用人员；

（十六）解除五类特殊员工劳动合同的注意事项

1、接触职业病危害作业的劳动者解除注意事项；
2、工伤员工解除劳动合同的限制及注意事项；
3、什么情况下不能解除医疗期内的员工？
4、解除“三期”内的女职工需注意什么？
5、临近退休员工，在解除时需注意什么？

（十七）公司单方解除合同的程序操作要点

1、员工违反规章制度或违反法律规定，且符合解除条件的，公司应当在多长时间内解除？如何把握合理期限？
2、汇总不同解除理由对应的程序要求；
3、哪些劳动合同解除情形需事先通知工会？是否需工会同意？
4、解除对象为工会主席时，如何履行通知工会程序？
5、解除劳动合同时忘记通知工会了，事后如何补救？需注意什么？
6、公司尚未建立工会组织，在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序？如何控制风险？
7、制作解除劳动合同通知书需注意的事项；
8、员工拒绝签收解除劳动合同通知书，公司怎么送达？
9、离职手续的办理瑕疵与法律风险。

（十八）离职证明的开具及法律风险

1、员工离职未经公司同意，公司能否不开离职证明？
2、离职证明需写哪些内容？
3、离职证明中能否写上离职原因？
4、不给员工出具离职证明可能导致哪方面的赔偿责任？公司如何抗辩？
5、员工“自离”，事后告公司不开离职证明要公司赔偿，公司如何防范风险？

（十九）劳动合同解除经济补偿和赔偿金的计算

1、离职补偿中的N、N+1、2N+1、2（N +1）有依据吗？公司如何把握？
2、经济补偿金的计算基数怎么确定？是否包括加班费、年终奖、津贴、补贴等费用？
3、解除劳动合同前员工存在病假、事假、停工等情形，经济补偿基数怎么计算？
4、什么情况下经济补偿可以超过12个月？什么情况下不超过12个月？
5、代通知金的标准如何计算？
6、经济补偿金如何分段计算？人社部481号文废止后是否还需分段计算？
7、违法解除劳动合同的赔偿金计算方法；是否也受12个月限制？
8、经济补偿金或赔偿金要缴纳个人所得税吗？
时间地点

深圳 2023年9月15-16日（福田中心区五星级酒店）

4680元人民币/每人（含培训费、资料费、会务费、两天酒店自助午餐等），住宿可统一安排，费用自理。提前一周以上付款的享受优惠价4280元/人,3人以上享受团购价3980元/人，开课前一周向参会学员发送报到通知、告知具体学习地点、乘车路线等事宜。

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报名咨询：13641150002（王老师），微信号13581697297，添加微信需注明“报名咨询”


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特别提示：如公司需安排内训，内训定制事宜请联系林律师沟通，联系方式13809895810（微信同号，申请验证请注明“内训事宜”），lawyerlin@gmail.com