公司有实质，免税有节操－香港税制迎来大修

税智观察

香港特区政府《2022年税务（修订）（指明外地收入征税）条例草案》（以下简称《条例草案》）已经于10月28日刊宪（请参考TP Person公众号文章【特别关注】中国香港新离岸被动收入豁免制度应关注的15个关键要点及其影响），并将于11月2日提交立法会。香港特区政府于2022年10月26日发布新闻，解释了《条例草案》的背景：由于香港目前不就外地被动收入征税，引起欧盟不满（请参考欧盟再度警告香港，终结双重不征税）。为免香港被欧盟列入不合作税务管辖区的黑名单，香港依照其公开承诺在2022年年底前修订其税务法例，对外地被动收入免税实施限制，并拟在2023年1月1日起实施新机制。
提交立法会只是履行个程序。新机制已经板上钉钉了。所谓“新机制”，就是针对外地被动收入豁免征税增加了限制条件。换言之，就是免税要讲节操，不能慷他人之慨随意放水。

一、外地被动收入是个什么鬼？
香港的利得税征税范围可以归结为三项测试（请参考从英国的神仙打架说到海南的“实质性运营”），即：
第一：纳税人必须在香港经营行业、专业或业务；
第二：所得必须来自纳税人从该在香港经营的行业、专业或业务；以及
第三：所得于香港产生或得自香港。

按照主流的国际税规则体系，以上三项测试又可以笼统地归结为两个方面，即：所得来源地必须在香港，所得性质必须为积极所得，两个条件同时满足才需要在香港缴纳利得税。
“外地收入”指来源于香港之外的收入。“被动收入”指以及并非从经营任何行业、专业或业务而获得的所得。外地收入和被动收入都不在香港利得税的征税范围之内。本次《条例草案》所针对的外地被动收入，本来处于两个不征税条件的叠加部分，偏偏要额外设置条件限制免税，这又是为什么？
首先被动所得具有高度的流动性，征管难度较大。本次《条例草案》中面向四类被动收入，即利息、股息、特许权使用费和处置收益。这四类所得来无踪去无影。跨国公司容易将这四类收入安排在避税港实现，从而避免或者降低税负，而经济活动所在地和价值创造地税务机关甚至都觉察不到。
其次外地所得经常是挖了其经济活动所在地和价值创造地的墙角得来的。很多外地所得本该在这些国家纳税，但是跨国公司会在香港设立完全没有经济实质的空壳公司，并通过该空壳公司来实现所得，在香港享受免税。由于所得实现在香港，其它国家无法对其行使居民国管辖征税。虽然来源国可以通过预提税等扣缴机制来行使征税权，但是由于来源国针对被动所得的征税权有限，因此仍存在较大的避税空间。更有甚者，有些被动所是还不在来源国的征税范围之内，这会造成双重不征税。
BEPS报告（请参考国际税收的“当铺思维”是如何垮掉的？）将这种没有节操的挖墙角行为称为“有害税收实践”。欧盟也建议包括香港在内的构成有害税收实践的辖区进行改进，要么对全部被动所得征税，要么采取相应措施来改进免税规定。为了维护其国际金融中心的地位，本着宁挨半砖不挨整砖的原则，香港选择了对被动所得免税设置限制条件的选项。这就是本次《条例草案》的缘起。
本次《条例草案》共分17条。核心内容在第3条，即在原有《税务条例》第4部《利得税》的第3分部之后，加入了第3A分部 。第3A分部由第15H至15T条组成，分为 4个次分部。本次《条例草案》还相应修订了原有《税务条例》第16条（应课税利润的确定）和第50条（税收抵免），并在第50条之后插入了50AAA，50AAAB及50AAAC三个条款以细化税收抵免规定。此外，本次《条例草案》还相应修订了原有《税务条例》中的征管规定（第51C条至第89条）等。牵一发而动全身，这是香港《税务条例》的一次大修。

二、征税是本分，免税有条件
新增的第15H条将"指明外地收入"（specified foreign-sourced income)定义为：

在香港以外地区产生或得自香港以外地区的任何利息、股息、处置收益或知识产权收入...

从以上定义可以看出，"指明外地收入"即前文所述的外地被动收入。定义中省略部分与香港的基金免税制度有关，篇幅所限，本文不做展开。

新增的第15J条在来源地规则上设置了例外。其第15J(1)款规定：

指明外地收入视作在香港产生或者得自香港。

结合第15H条的定义来看，这些利息、股息、处置收益和知识产权收入本来是来源于香港之外，却被人为地规定为来源于香港。这种“指鹿为马”目的是原则性地明确指明外地被动收入须在香港缴纳利得税。

有原则就有例外。第15J条的后续各款对指鹿为马设置了例外，包括：

第15J(2)款明确征税受第3次分部的规限。这是本次法规修订中的重中之重，包括经济实质要求、关联要求，以及持股要求等，下文会重点介绍。

第15J(3)款明确征税的前提是：
(a)该指明外地收入由香港经营某行业、专业或业务的跨国企业实体在香港收取；及
(b)该指明外地收入根据本部其他条文无须被征收得得税。

第(a)款将征税范围限制在跨国企业实体在香港收取的收入。反避税的用意很明显。第(b)款则协调了与其它征税条件之间的关系。比如说，设立在香港的控股公司如果实际管理机构不在香港，就不会被视为在香港开展业务，已经打破了利得税征税三条件之一的在香港开展业务条件，本来就不需要在香港纳税，当然也不需要考虑包括本条在内的来源地规则了。但是现实中没有人会愿意这么做，如果这样做设立香港控股公司意义何在呢？

有人会有疑问。既然外地被动收入处于“外地”和“被动收入”两个不征税条件的叠加部分，而第15J条只限缩了“外地”这个条件，没有限缩“被动收入”这个条件，能达到限制免税的效果吗？这个不必担心，因为目前的案例法中对“被动收入”的限缩已经相当到位了。比如说香港控股公司取得的所得，一般情况下都已经被视为一种业务所得包含在利得税征收范围之内了。



三、针对利息、股息和处置收益免税的经济实质要求

新增的第15L条明确，符合经济实质要求的利息、股息和处置收益不适用第15J(1)款的征税规定。该条的15L(2)款就经济实质要求分纯股权持有实体（pure equity-holding entity)和其它实体两个层次分别进行了明确。所谓纯股权持有实体是指仅赚取股息、处置收益以及取得、持有或者出售上述股权权益所附带的收入的持股实体。

其中第15L(2)(a)款明确纯股权持有实体只需要满足较低的经济实质要求，包括：

(i)该实体遵从...适用的注册及存档规定...；
(ii)指明经济活动
（A）由该实体在香港进行;或
（B）由该实体安排在香港进行；

(iii)局长认为该实体有足够的人力资源及处所，以进行该等指明经济活动。

针对纯股权持有实体而言，指明经济活动(specific economic activities)是指持有和管理该实体在其他实体中的股权参与。

第15L(2)(b)款则明确其他实体要满足的经济实质要求包括：

(i)指明经济活动
（A）由该实体在香港进行;或
（B）由该实体安排在香港进行；
(ii)局长认为在香港并符合以下说明的员工的数目是足够的
（A）进行该等指明经济活动;及
（B）具有进行该等指明经济活动的资格;及
(ii)局长认为在进行该等指明经济活动而在香港招致的营运开支总额是足够的。

针对其他实体而言，指明经济活动是指：
(i)就该实体取得、持有或处置的任何资产而作出所需的策略决定；及
(ii)就上述资产管理承担主要风险。

近期海南省税务局发布的2022年第5号公告细化了享受15%的自贸港优惠税率必须满足的实质性经营条件的细节。其中针对“生产经营在自贸港”提出了固定经营场所和必要生产经营设置、主要生产经营地点、实质性全面管理和控制等要求；针对“人员在自贸港”则提出了满足生产经营需要的从业人员等要求。对比《条例草案》中的以上要求，可以看出世界各地税局面临的问题是一样的，解决问题的思路也大体相同。


四、针对合资格知识产权收入免税的关联要求

新增的第15M条明确合资格知识产权收入（qualfying IP income)依据附表17FC第3部免税。附表17FC第1部第1条对合资格知识产权收入做了比较宽泛的定义，并明确本附表的理解应与BEPS第5项行动计划《考虑透明度与实质性因素更有效地打击有害税收实践》，即《经合组织2015年报告》第4章的规定相一致。

BEPS第5项行动计划针对IP制度下的实质性活动要求提出了多种解决方案。其中的“关联法”方案得到了G20背书。所谓关联法是指以纳税人从事研发活动的程度为条件而给予税收优惠，即将税收优惠与IP相关的支出直接挂钩。

附表17FC第2部按关联度比例来确定可免税的合资格知识产权收入。计算公式为：P=I X F。其中Ｐ为可免税收入，Ｉ为合资格知识产权收入，Ｆ为关联度比例。

计算关联度比例Ｆ时，分子为合资格研发开支(QE)Ｘ130%，分母为该实体的全部支出，即QE与不合资格开支（NE）的合计数。F如果超过100%，按100%参与计算。

此前《税务条例》第15F条就非居民关联方取得与香港本地团队创造价值的贡献有关的IP收入，不论来自香港本地或者外地，均已经给予免税。第15F条针对在香港之外收取IP相关收入的模式，这条规定本次没有变化。本次限定的15M的免税，则是针对在香港收取IP相关收入的模式。这两个条款结合起来看，香港鼓励本地研发的利得税优惠力度依旧很大。



五、针对部分股息和处置收益免税豁免经济实质要求
第15N条规定，在不少于12个月期间连续持股，且持股比例不少于5%的前提下，某些股息以及处置收益免税不需要满足第15J条的经济实质要求。这条规定不仅适用于香港的居民人士取得的股息以及处置收益，而且适用于在香港设有常设机构的非居民人士取得应归属于该常设机构的股息以及处置收益。
第15O条进一步明确在取得股息的情形下，以上第15N条豁免以该项收入在香港以外地区被征税（包括针对股息征税以及针对基础利润征税）为前提，其中被征税时的最高适用税率应等于或者高于15%。另外，如果税务局长信纳某项安排的主要目的或者主要目的之一是获取税务收益，该项豁免亦不适用。以上规定与新加坡ITA的S13(7A)-S13（11）规定的境外来源所得免税（FSIE）极为相似（请参考处置境外投资所得是否免税？-新加坡2022年第1号税收裁定解读）。内地的财税【2020】31号文件中，对海南自贸港新增境外投资相对应的股息所得免税设置了持股20%以上以及被投资国企业所得税法定税率不低于5%的条件（请参考海南吹响集结号），也存在一定的相似度。


六、有节操才能走得远
数月前海南细化实质性运营规定出台后，有人评论说这又是“关门打狗”的套路。这一点本人不敢苟同。海南自贸港税收政策自出台之初，就鲜明地提出了经济实质要求。有些人用“税收洼地”的老眼光去看这个百年大计，当然看不明白这一点，更不会明白有节操的税收优惠才能行稳致远这个道理。香港的本次《税务条例》修订，短期看有不利之处，长远看必将有利于其发展。
在纳税人层面，行稳致远的道理一样适用。中国企业“走出去”时，往往将香港选定为第一站，在香港设立控股公司或者运营公司。在很多人观念中香港是避税港，香港公司不需要纳税，事实上这种看法是错误的。香港公司在香港和香港之外都有可能存在纳税义务，不纳税的做法可能已经构成避税甚至是逃税。本次《税务条例》修订后，香港公司在香港的纳税义务增加了，这些观念更迫切需要检视一下。
本次《税务条例》修订后，香港公司取得利息收入和知识产权收入不再容易享受免税。相对而言，纯股权持有公司的股息收入和处置收益受到影响较小。但是，很多香港纯股权持有公司的实际管理机构在内地，内地的税务风险很大。另外本次修订不涉及积极所得，但是很多香港离岸公司都在内地运营，积极所得在内地的税收风险同样很大（请参考 纸糊的离岸公司，稽查的重锤压顶）。随着香港税局与内地税局的互动增强，内地的税务风险会持续爆雷，不可掉以轻心。


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