从《九民纪要》探析私募基金合规运营

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01
《九民纪要》的法律地位及其与私募基金的适用关系
在我们正式进行梳理解读前，我们先来搞清楚《九民纪要》是什么？有什么作用？与私募基金有什么关系？
首先，《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但是，《九民纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。《九民纪要》对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有极其重要的意义。因此小编理解的《九民纪要》是由最高院发布，对各级人民法院的司法裁判起指引和规范作用，能够反复参照的一项司法解释性质文件。
其次，《九民纪要》中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分内容虽未明确提及“私募基金”，但根据《资管新规》的规定，私募基金作为私募管理人的一项资产管理业务，属于金融业务范畴，在实务中被纳入金融监管范围。因此，小编认为《九民纪要》中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分内容应适用于私募基金。
02
条文解读
第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，内容包括引言和7条规定，7条规定内容分别是：适当性义务、法律使用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额和免责事由。以下将对该部分内容进行整理梳理及解读。
内容梳理：

内容解读：
总体上而言，《九民纪要》有关卖方机构适当性义务的内容，在一定程度上结合了当下最新的监管要求，进一步对投资者做了倾斜和保护。
（1）过去在审理同类案件时，审理原则也是遵循“卖者尽责，买者自负”，但是在审查卖方机构是否“尽责”可能仅关注到形式披露义务。现在《九民纪要》在坚持“卖者尽责，买者自负”的原则上，明确了两者的前提和基础关系，即要求先做到“卖者尽责”，然后再考虑“买者自负”。且更为强调及关注卖方机构在履行适当性义务时是否实际履行，仅仅从形式上履行了给予投资者告知文件、要求投资者签署相关风险告知文件等表面程序已经不能认定适当性义务的履行。
（2）如何正确理解“适当性”，简单来讲就是将合适的产品/服务提供给合适的消费者。《九民纪要》在产品风险匹配、充分风险提示的基础上，全面明确要求“了解客户”、“了解产品”、“适当销售”。也就是说，卖方机构不仅要做到将合适的产品销售给风险匹配的客户以及让客户填写风险提示函等适当性措施，还应尽到真实准确完整的产品说明、全面充分的风险揭示、客观公允的产品分级和投资者分类等义务和要求。
（3）“高风险等级”如何认定？适当性义务适用范围限定于“高风险等级”的金融产品或金融服务，但对“高风险等级”并没有做出明确界定。在实务中，不同的卖方机构对金融产品可能拥有不同的风险评级标准，具体如何界定，仍待最高院发文或在司法实践中进一步明确。
（4）理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准认定问题。实务中，在认定理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准时，往往存在较大的主观性，且不同人士的认定通常存在较大的差异，再加上个案自身的特点，相关差异将进一步放大。而司法实务中对相关问题的认定，又将在多大程度上反向作用于卖方机构适当性义务的履行，亦有待进一步观察。
03
合规运营的建议
1、鉴于《九民纪要》的重要意义，建议管理人及时组织学习培训、掌握监管的最新动态。同时，应当对照最新裁判规则及监管要求梳理并完善内部风控制度、业务流程，并从严落实。对已完成项目及正在运作的项目材料及时进行梳理，完善相关风控措施材料的收集以及保存，并就高度风险项目尽快做出应诉的风险预判以及诉讼或谈判方案。针对将来开展的项目应尽快对照最新裁判规则以及相应产品或服务领域的监管规范，对既有内部管理及风控制度进行自查梳理，增补、修订以及完善相关制度以建立一套具有针对性的“卖者尽责”风控体系。
2、管理人为了全面履行适当性义务，确保投资者在充分了解金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定。为此，在开展经营业务中应做到：（1）注重对客户信息收集的全面性，对客户的身份信息、财务状况、教育程度、过往投资经验、投资目标、风险偏好等方面做充分调查，以此判断其风险认知与承受能力；（2）对于所营销金融产品，应依法客观、谨慎地划分产品风险等级，其销售人员亦应充分掌握产品的性质、运作机制及风险情况，以便及时准确地向客户进行说明。在完成前述步骤后，再根据具体的匹配要求进行销售，并妥善留痕。
3、建议根据具体的金融产品及服务领域的规范性文件对保管内容、保管期限的具体要求，对包括内控制度文件、评估问卷及风险告知书等客户签字文件以及录音录像等资料予以妥善保管，以防范潜在的诉讼风险。
4、建议管理人设置并完善销售机构遴选制度，确立代销机构的筛选标准，对代销机构的服务流程予以明确。在与代销机构所订立的代销合同中，应明确代销机构应遵守的业务流程细节以及相应的违约后果。在合同履行过程中，管理人与代销机构均应妥善并分别保管在适当性管理方面的工作记录及其他相关资料，以便在未来或有诉讼中厘清双方内部责任。
来源：侯榆资本频道 作者：侯榆律师团队
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【日程安排】
第一讲、PE项目尽职调查中影响股权投资的重要法律问题精讲——投资人视角
（时间：4月1日上午9:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：魏 云，隆安律师事务所高级合伙人，隆安私募及股权投融资委员会主任。
一、投资人项目尽职调查的注意义务边界
（一）单一项目基金vs盲池基金
（二）控股收购vs非控股收购
（三）明股实债vs纯股权投资
（四）A轮融资之前vs A轮融资之后
（五）增资方式vs股权转让方式
二、影响股权投资的重要法律事项核查
（一）创始人及创始团队成员的背景调查
（二）股东资格及股权稳定性
（三）出资
（四）业务经营
（五）土地/房产权益
（六）关联方资金占用
（七）关联交易与同业竞争
（八）劳动人事
（九）三会一层
（十）国有资产
（十一）其他
三、投资人特殊权利安排
（一）回购权（公司/股东/实际控制人）
（二）随售权/拖售权（股东）
（三）优先购买权/优先认购权（股东）
（四）优先清算权（公司/股东）
（五）反稀释权（公司/股东）
（六）高管人员提名/委派（公司/股东）
（七）一票否决权（公司/股东）
（八）信息权和检查权（公司）
（九）最惠国条款（公司）
（十）其他
四、答疑互动
第二讲、S交易和S基金法律合规要点及避坑指南
（时间：4月1日下午14:00-17:00 ）
·主讲嘉宾：王 伟，天元律师事务所权益合伙人。
·主讲嘉宾：乐德芳，尚合资本合伙人。
一、S基金的交易市场及角色定位
二、S基金交易机遇
三、S基金交易中的多方挑战与风险
四、S基金交易实践与体会
五、不同参与主体在S基金交易中的考虑要点
六、S基金交易中的合规实务及案例解析
七、S基金交易的避坑指南与建议
八、答疑互动
第三讲、私募股权投资的投前尽调、风险控制、关键投资条款设计实务和案例解析
（时间：4月2日上午09:00-12:00）
·主讲嘉宾：罗文经，中车资本高级风控官。
一、 经济趋势与私募股权投资宏观思考
（一）从增量经济时代步入存量经济时代
（二）存量经济时代的四大投资主题
（三）后疫情时代对股权投资的影响
1. 对投资布局的影响
2. 对投资机构的影响
二、私募股权投资的投前尽职调查实务要点
（一）尽职调查的主要目的和原则
（二）尽职调查主要内容
1. 业务尽职调查“四核心”
2. 财务尽职调查之“五核实”
3. 法律尽职调查的“六个维度”
三、私募股权投资的项目选择风险管理
（一）风险偏好——投资赛道选择
1. 业务尽调的逻辑梳理
2. 投资赛道的选择
—附：近年股权投资的热点行业
（二）灵魂拷问——商业逻辑剖析及风险识别
案例：过渡包装商业模式被否项目
案例：对外贸易占比高无法验证被否案例
四、私募股权投资的十大法律风险管理
（一）实际控制人认定
案例：某IPO项目被否案例解析
（二）股权结构问题
1. 股权结构构成分析
2. 股权激励及员工持股计划实施情况
3. 股权代持风险管理要点
案例：代持迷雾之真假实控人
（三）内部组织管理的常见问题
（四）资产构成及独立性要
1. 资产类型及独立性
2. 知识产权相关风险要点
案例：某企业因核心知识产权之争上市被否分析
3. 科创属性的认定
（五）经营的合法合规性
案例：某天气预报服务项目上市败北之分析
（六）重大合同的执行情况（采购、生产、销售、投资等）
案例：海外投资并购，52亿血本无归
（七）重大债务风险
（八）同业竞争的认定与解决
案例：某南北风电项目
案例：实控人高比例激励的利弊
（九）股权激励体系的建设
案例：实控人高比例激励的利弊
（十）诉讼、仲裁等纠纷争议
（十一）安全、环保问题及税务风险
五、私募股权投资常见财务风险问题及案例分析
（一）科创板问询财务问题统计分析
案例：某企业IPO因财务问题被否解析
（二）从财务指标分析透视项目健康状况
案例：毛利率波动异常的某项目
（三）财务造假的识别
案例：货币资金无货币
案例：花式虚增收入
（四）重大关联交易与业务独立性分析
（五）大客户集中度风险
案例：某企业IPO因单一客户占比超高被否
六、私募股权投资的常见估值方法及风险管理要点
（一）常见估值方法（收益为向导、市场为向导、成本为向导）
附：头部企业估值的参照性分析
（二）估值调整机制 ——达摩克利斯之剑：判断力的较量、潜在巨大后果
1. 股权补偿
案例：某机器人项目
2. 货币补偿
（三）国有控制企业估值的特殊要求
案例：高瓴资本之收购格力电器案
（四）估值中的常见风险
七、私募股权投资的交易结构与投资协议条款设计
（一）交易结构
1. 新设公司VS增资
2. 受让老股
（二）章程中的风险防范
1. 公司内部治理的宪章
2. 各类毒丸条款的防范
案例：A项目高管的“金降落伞”
（三）投资协议关键条款的设计
1. 起草协议的底层逻辑及核心原则
2. 常见关键核心投资条款
案例：优先清算权有效之判决
3. 对赌条款的设置和风险防范——达摩克利斯之剑
4. 投资协议履行中的隐含风险与违约救济条款
案例：无法执行的重组约定
八、答疑互动
第四讲、私募股权投资的投后管理和退出风险管理实务及案例分析
（时间：4月2日下午14:00-17:00）
·主讲嘉宾：罗文经，中车资本高级风控官。
一、 私募股权投资投后管理的必要性及参与方式
（一）投后管理的必要性
1. 把控风险并增强投资机构软实力
2. 反哺投前
3. 产业协同
（二）投后管理的参与方式
二、私募股权投资投后管理主要内容
（一）项目跟踪与监测
（二）尽职调查遗留问题的整改和风险防范
（三）主动管理——增值服务的提供
案例：某换股收购项目的思考
案例：某项目的海外上市推动
三、私募股权投资投后管理的常规方法及经验教训
四、私募股权投资风险预警及风险处置概述
（一）风险处置预期效果及常用手段
案例：抱有幻想，错失良机
（二）风险处置之谈判技巧
1. 谈判方案设计及谈判前准备工作
2. 谈判过程中的话语权掌控
案例：以目的为导向，掌握谈判节奏
3. 谈判僵局的处理
案例：角色分工与平衡艺术选择
4. 谈判收尾和成果固定
（三）风险处置手段及案例分析——诉讼与执行
1. 诉讼时机与对象选择
2. 重视司法程序和诉讼路径选择
3. 执行中的常见问题
五、答疑互动
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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