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[蔡昌] 【2019年5月8日】阿里巴巴VIE架构困境:马云为何放弃VIE所有权

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2021-8-19 10:51:48 | 显示全部楼层 |阅读模式
阿里巴巴VIE架构困境:马云为何放弃VIE所有权

作者: 蔡昌;李劲微;邓正宏

【摘要】VIE 架构在法的价值理论、契约论和经济法上具有一定的合理性,被广泛应用于互联网行业。但其仍具有不容忽视的风险:国家对VIE 架构的监管态度尚不明晰;企业所有权与控制权分离,稳定性不高;存在关联交易等税务问题,易引起税务部门的稽查;外汇管制带来交易受限等问题。依据VIE 架构的风险,阐述了马云放弃VIE 所有权的合理性,并从企业管理与国家监管的角度分别给出防范建议, 以期为我国使用VIE 架构的企业提供更加稳定的生产经营环境,从而使企业得到长远发展。

【关键词】VIE 架构;股权转让;税收筹划;所有权

一、引言
2017 年,阿里巴巴在年报中公开披露关于VIE 架构的调整情况,将VIE 实体的控制权的直接拥有者调整为两个有限责任合伙企业,即阿里巴巴合伙人或者阿里巴巴管理层的成员通过有限责任合伙企业间接持有VIE 架构实体。2018 年10 月,马云宣布放弃对阿里巴巴VIE 架构的所有权,目的是减少关键人员风险,提高VIE 实体股权稳定性,马云作为阿里巴巴的合伙人,其在阿里的合伙人机制中仍具有较大的影响力和号召力。此消息公布后立刻成为众人讨论的热门话题,激起了学术界对VIE 架构的讨论。本文将深入分析阿里巴巴VIE 框架,解释马云放弃的VIE 所有权的原因及其风险问题。

二、阿里巴巴VIE 基本框架
VIE 架构(Variable Interest Entity)又称为协议控制,其核心结构为境外上市主体和境内经营实体。在VIE 架构中,境外上市企业与境内经营企业签订一揽子协议,从而享有境内经营企业的营业利润,并做并表处理。境内经营实体的控制权仍然由创始股东掌握,境外股东通过持有境外上市主体的股份,享有源于协议控制关系而得到的境内经营实体的营业利润。

下图为阿里巴巴的VIE 架构,其构成要素有阿里巴巴集团(境外上市主体)、阿里巴巴网络有限公司(香港公司,简称“阿里网络”)、阿里巴巴网络技术有限公司(境内外资壳公司 WFOE,简称“阿里技术”)以及浙江阿里巴巴电子商务有限公司(境内经营实体,简称“浙江阿里”)。这一系列架构的核心为阿里网络与浙江阿里的协议约束与收益转移,阿里巴巴集团的上市股东通过阿里网络和阿里技术与境内实体企业签订一揽子协议,这些协议使得浙江阿里可以通过支付“服务费”等方式转移利润。马云等创始股东则掌握了浙江阿里的控制权,创始股东也可以通过持有阿里巴巴集团的股份而享有利润。

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阿里巴巴VIE架构的实质是协议控制取代常规的股权控制,从而分离了浙江阿里的控制权与所有权。阿里技术与浙江阿里之间存在一定的协议控制关系,其签订的协议包括贷款协议、代理协议、股权抵押协议、认购协议、中国外汇市场业务合作协议及独家技术服务协议等六项具体协议。上述贷款协议具体是指阿里技术向浙江阿里的股东提供无息贷款,并规定该贷款仅用于为公司提供资金。此外,以股东持有的浙江阿里股权作为抵押,代理协议、股权抵押协议和认购权协议等对阿里技术认购浙江阿里股权和指定代理人行使股东权利的情况作出相关约束,目的是保证阿里技术对浙江阿里的控制[1]。独家技术服务协议意味着阿里技术向浙江阿里提供独家技术服务支持,而浙江阿里则向阿里技术以费用支付的形式支付税前利润,从而达到了将浙江阿里的收入转移到阿里技术,进而转入阿里巴巴集团的目的。

阿里巴巴的VIE架构中的协议由阿里技术与浙江阿里签订,但阿里巴巴集团并非直接在国内设立阿里技术,而是通过香港的阿里网络在国内全资注册,原因是在香港注册阿里技术这一外商独资企业(WFOE)可以带来由于税收优惠而产生的利益[2]。为了避免双重征税,我国曾规定香港公司就来源于我国境内的符合规定的股息所得可以按低税率缴纳预提所得税。因此,在香港设立公司间接控股相比直接在大陆注册节省了一笔所得税费用。浙江阿里的控制权由马云等实际管理人所有,其全部或大部分的企业利润则通过协议输送给境外的阿里巴巴集团。相应的,阿里巴巴VIE架构的风险也由此而来:当管理者和股东利益高度一致时,协议符合双方的利益需要,该架构具有一定的稳定性;而当管理者与境外股东的利益不一致时,阿里巴巴VIE会因为双方出现分歧而不再稳定,例如管理人单方面解约或者撕毁协议从而获得利润的所有权等情况。

VIE架构如此复杂且其本身又存在着无法确定的风险,那么为什么它仍然受到互联网企业的追捧呢?这与VIE的巨大优势密不可分。其不仅可以用来规避外国资本进入我国某些行业的限制,帮助企业拿到国内经营牌照,还能帮助企业绕过海外直接上市的高门槛,加速境内实体企业在海外上市的进程,引入资金推动自身发展。

根据国务院第291号令《电信条例》和第292号令《互联网信息服务管理办法》,国家实施ICP的许可系统,要求提供互联网信息服务的公司获得互联网信息服务营业执照。《外商投资产业指导目录》中禁止外国公司在提供增值电信服务的公司(包括提供互联网信息增值服务的公司)投资中国。但是,阿里巴巴集团通过搭建 VIE 架构的形式绕开国内监管,浙江阿里可以在接受外资的情况下仍然保持纯内资公司的本质,从而拿到纯内资的经营许可证。浙江阿里也通过VIE架构绕过国内A股市场较高的上市门槛,转而通过阿里巴巴集团在美国纽约证券交易所正式挂牌交易[3]。

三、阿里巴巴VIE架构的合理性与风险性分析
(一)阿里巴巴的合理性分析
一直以来,人们对VIE架构的争议主要集中在其是否具有法律效力上。具体分析如下:
1. 从法理学“法的价值理论”来看。阿里巴巴VIE架构体现了市场经济主体对于自由价值和效率价值的追求。互联网企业有一个明显的特点,由于对专利技术和用户数量的需求,企业在初创期的净利润并不高,不能满足在国内上市的利润门槛,因而很难获得进一步的发展资金。VIE架构可以使企业获得国外资金支持,让我们看到了一大批互联网新星企业。同时,海外上市可以规范企业管理,优化治理结构,获得更多与国外企业交流合作的机会,为企业国际化奠定基础。相对立的是,VIE架构也可能造成对秩序价值的损害,这也是VIE架构受到质疑的原因。但是,由价值位阶原则可知,法律的基本价值具有不同的等级。在不同等级高低的价值发生矛盾时,考虑的等级顺序应当为自由、正义、秩序。由此,阿里巴巴的VIE架构下对于法的自由价值以及效率价值考虑在先,为实现更快的经济价值而后考虑秩序价值的行为不能证明其有失合法性。

2. 从“契约理论”的角度来看。阿里巴巴VIE架构是否属于“以合法的形式掩盖非法的目的”呢? 《法国民法典》是近代契约理论的开端,学者依据法典中的原则总结出以契约自由为标志的意思自治的契约理论体系。VIE架构的本质即意思自治理论下的自由契约[4]。通过阿里巴巴签订的协议内容可以看出,这些协议通常为日常商业活动中会涉及的合同,例如由于境外企业拥有技术层面的优势而将专利、非专利技术等特许境内公司在经营活动中使用,从而收取一定的许可费、服务费等。这些合同都是出于双方意思自治的结果,并不存在非法的目的,因此,本文认为,VIE架构从合同法层面上看是具有合法性的。

3. 从经济法角度来看。阿里巴巴集团是以经济法的基本特点与根本精神——整体经济利益为行动原则,通过设立 VIE 架构,从而推动境内外企业资本、经营模式、管理经验的借鉴与交流。由此可知,阿里巴巴VIE架构在经济法价值评判的层面上是具有合法性的。

(二)VIE架构的风险性分析
1. 阿里巴巴 VIE 的政策性风险。阿里巴巴 VIE架构可以通过一系列复杂的安排和协议使得浙江阿里通过阿里巴巴集团在国外合法上市,在这些操作中,VIE架构难以避免地在法律盲点的边缘试探,因此具有较大的政策性风险。

(1)外国投资者对国内企业的兼并和收购规定。境外的公司如果在我国进行兼并收购,应首先向我国的商务主管部门进行申报。而VIE架构有可能被政府监管部门认定为一种规避关联并购审批手续的方式。


(2)国务院办公厅发布的并购安全审查制度已经确认VIE架构是一种并购手段。2015年1月,我国商务部出台了《外国投资法(征求意见稿)》,拟对VIE结构做出规范,条款的数量已经远远超过了现有的外商投资相关法律,由此可以看出,国家对于VIE结构的要求是越来越严格的。在未来,一旦国家相关部委颁布法规来保护我国某些行业的安全,从而禁止VIE 在全部行业中的应用,将对采取VIE 结构的公司产生严重的跨境影响[5]。阿里巴巴集团之所以具有商业价值,完全是因为它通过协议得以享受境内浙江阿里的利润。如果协议出现重大法律问题,上市公司将毫无价值,那么对于公司股东及高管人员来说将是灾难性的,同时也将对国际资本市场的稳定性产生重大影响。

2. 阿里巴巴集团VIE架构的稳定性风险。在阿里巴巴集团VIE架构的协议中,阿里巴巴集团委派到国内公司的一些独立董事或者高管无法通过一份协议获得真正的控制权,浙江阿里的实际控制人才是阿里巴巴集团控制权的实际拥有者[6]。由于控制权集中在个别人的手中,因此他们的行为活动至关重要。当创始人遇到人身危险等问题时,VIE架构的稳定性将无法保证,可能会出现继承人不履行协议的问题,例如当实际控制人想要单方面解约时,由于境外上市公司处于被动地位,VIE架构也将随之解散。已经发生过的新东方事件、双威教育事件以及土豆网事件等,让人看清类似于阿里巴巴集团的互联网企业在海外上市是建立在了“打擦边球”的VIE架构之上。为了保持VIE架构稳定,企业必须依靠两方面的平衡,一是互联网企业的企业家的契约精神和规则意识,二是政府监管部门的默许和认同。但目前来说,这两方面并不稳定,阿里的VIE架构存在着一定的风险隐患。

3. 阿里巴巴VIE架构的税收风险。
(1)关联交易中的税收风险。VIE结构的核心环节之一为将境内经营实体的利润转移至国外上市公司,因此控制协议中的利润转移涉及大量的关联交易。由于VIE结构中包含了若干家设置在不同国家或地区的关联企业,企业经常会出于减轻企业税负的目的,利用不同企业间的税率或者税收优惠政策的差别作出一些税收筹划,这些避税行为往往会引起税收征管部门的注意和稽查,很可能被认定为逃税,从而给企业带来一定程度的税收风险。如何将国内经营实体浙江阿里的利润转移给阿里技术(外商独资企业)和海外投资者控制的阿里网络(香港上市),并最终转移给海外投资者即阿里巴巴集团是VIE架构中的难点之一。如果通过国内外实体之间的关联交易,如浙江阿里与阿里技术之间关于技术服务的关联交易,可能会暴露潜在的转让定价调整的风险。随着反避税的推进,如果税务当局认定阿里技术与浙江阿里的协议安排是不公平的交易,税务机关就有权核定征收税款和相应的罚款。这些罚款不仅仅会造成企业的财务负担,也会由于海外上市公司的财务报表不够美观、公司形象下降等引起美股价下跌,从而造成其他更大的损失。


(2)VIE 架构中的阿里网络(香港上市)存在被认定为居民企业的税收风险。导管公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅满足法律所要求的组织形式,但并不从事制造、经销、管理等实质性经营活动[7]。实际上,阿里网络即为此类公司。我国税收协定中的“受益所有人”一般是指从事实质性的经营活动的个人、公司或其他任何团体。代理人和导管公司等并不属于“受益所有人”。其中在VIE协议控制模式中,阿里网络即为阿里巴巴集团与阿里技术有限公司之间的“导管”。因此,可能会不适用于国家允许的5%的股息预提所得税税率以及不高于7%的利息及特许 权使用费预提所得税税率[8] 。


(3) 阿里巴巴集团存在的税收风险。受控外国企业(CFC)是指由居民企业或者我国居民控制的设立在实际税负低于我国25%企业所得税税率的50% 的国家(地区),出于非合理经营需要而对利润不作分配或者减少分配的外国企业。阿里巴巴集团的注册地为开曼群岛,实质上属于受控外国企业,可以纳入CFC 条款的监管范围[9] 。如果阿里巴巴集团想要通过对利润不作分配或者少分配的方式避免企业所得税,那么按照《企业所得税法》的规定,对于本应归属于该居民企业的、但不做分配或减少分配的利润,税务机关可能会运用“实质重于形式”这一原则对其征税,造成企业税负上升、企业经营成本增加的风险。


(4)VIE 架构的外汇管制风险。在VIE 架构下,集团公司往往会涉及资金在境内与境外间的转移,比如阿里巴巴集团对阿里技术注资、浙江阿里向阿里网络转移利润等。上述过程均受到我国外汇管理局的监管,如果企业不能获得相关外汇管理部门的许可,那么VIE 架构也将会面临着无法正常运行的风险。

将公司利润转移至境外的行为必须得到国家外汇管理部门的批准,但由于阿里技术在境内通常没有实际的业务及利润,若要将境内的资金转移至境外,就必须依靠VIE 架构控制下的境内运营实体即浙江阿里,以股息分配的形式实现境内资金向境外转移。但是这种以分配股息为名、实则向阿里网络转移利润的行为一旦被外汇管理部门审查,将不能得到监管部门的批准。因此,外汇管制风险也是威胁VIE 架构稳定性的一大重要隐患。

四、马云转让VIE 所有权的原因
在转让VIE 所有权之前,马云掌握了阿里巴巴在我国境内公司的实际控制权、拥有我国各类运营牌照公司的所有权,转让VIE 所有权之后,马云只保留了阿里巴巴集团的控股权。一方面,从前文的政策性风险分析中可以知道,在阿里巴巴集团中,一旦国家不承认VIE 架构的合法性,通过该架构取得阿里股份的股东权益将没有办法得到法律的保障。只有那些拥有我国经营牌照即浙江阿里所有权的股东财富才能得到国家的保护,而马云现在放弃的正是这些公司的所有权。另一方面,从前文对稳定性风险的分析可知,马云必须同时拥有阿里的股份以及对于实体企业的控制权才可以控制阿里巴巴未来的经营方向。马云放弃了对于实体企业的控制权,等同于将自己放在了与其他非创始人投资者同样的位置,在发生利益冲突时,类似于之前已经发生在孙正义身上的支付宝违约事件可能会同样地发生在马云身上。

但必须承认的是,从公司角度来看,此时马云放弃VIE 架构是有其合理性的。在原本的VIE 架构中, 关键人物风险是不容忽视的。此次关于VIE 架构的调整,阿里巴巴将VIE 实体的股东调整为通过两个有限合伙企业的控制,这些实体由阿里巴巴合伙人或阿里巴巴管理层成员通过有限合伙企业间接持有。这就相当于将管理公司的重任交给了合伙人团队,即使合伙人团队中某个自然人高管个人发生重大负面事件,VIE 实体经营也不会受到太大影响。即使合伙人团队会有人员的更替和流动,但是只要阿里巴巴合伙人制度是稳定存在的,VIE 实体股权就是稳定的。因此,马云放弃VIE 架构的所有权,选择由阿里巴巴合伙人和高管通过控制中国持股公司, 进而控制VIE 架构中实体公司的做法,不仅可以降低有关关键人员的风险,还能使合伙人制度在阿里巴巴公司治理中起到稳定作用,加强VIE 实体股权的稳定性。

此外,VIE 架构在法律上并不是一个无懈可击、没有纰漏的架构,而是在一个灰色的边界上徘徊。马云作为阿里巴巴的创始人,肯定看到了VIE 架构存在的诸多风险,这一模式仍然存在的原因主要是依靠互联网企业家遵守规则以及政府监管部门对此结构的默许。VIE 架构的政策性风险、税务风险和外汇管制风险随时都可能爆发,而马云一直具有退休意向,VIE 风险一旦爆发将对马云个人的生活产生重要影响。因此,马云放弃VIE 所有权也是规避个人风险的合理做法。

五、防范阿里巴巴VIE 架构风险的建议
(一)完善VIE 结构内部设计
阿里巴巴的VIE 架构能够很好地帮助阿里巴巴集团控制浙江阿里,同时还能保证浙江阿里的收益能够顺利且合理地流入阿里巴巴集团,但其内部结构还有一些值得改进的地方。具体分析如下:
1、引进独立董事。由于阿里巴巴VIE 架构的创始人拥有较大的控制权,当发生利益冲突时,上市公司股东的利益将受到侵害。引入独立董事可以限制创始人对国内外资壳公司和国内实体经营公司等的控制权,有效监控创始人对阿里技术和浙江阿里的控制。

2、进一步完善VIE 架构,履约保障机制。例如, 通过明确定义公司章程中的VIE 协议变更程序或机制,确保VIE 架构的稳定性。

3、优化VIE 结构的设计。VIE 结构在不同企业的设计是不同的,公司可以根据自身的需要进一步优化内部VIE 架构设计,从而规避风险。另外,还可以采取事先建立纠纷解决机制的方法完善 VIE 架构。为确保VIE 架构的有效性,防止创始人恶性违约所带来的纠纷与冲突,事先确定违约补偿方案,增加创始人的违约成本,使VIE 架构可以顺利搭建。阿里巴巴目前的VIE 所有权由中国持股公司来控制,这种对VIE 架构的调整无疑能够增强稳定性,规避公司风险。

(二)明确有关监管部门的监管措施
我国对于VIE 架构的监管比较模糊,VIE 架构一直存在一定程度的法律风险。因此,明确监管部门的监管措施,对于维护国家经济安全,保障投资者的利益,防止资产和税收的流失,促进国家经济的发展具有深刻的意义。
1. 明确VIE 架构的适用范围。为了防范VIE 架构可能存在的风险,有关监管部门可以将《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和外商投资产业指导目录》等现行法律规范结合起来。对VIE 架构适用的范围以法律条文的形式明确规定,缓解企业融资困境,促进多层次资本市场的完善。由于目前我国对于VIE 架构的监管还存在模糊不清的情况,VIE 架构创始人的违约风险和道德风险仍比较高。若有关监管部门明确了VIE 架构合法的适用范围,将会有效地抑制创始人违约行为的发生,切实地帮助企业实现海外融资,提升我国企业的整体竞争力。

明确VIE 架构的监管方式。当前VIE 架构还存在着外汇管制以及税收等风险,这是因为目前监管部门并未事先制定好对于VIE 架构的监管方式, 这种事后监管的模式都是在出现问题的时候才作出相应的措施来处罚,不利于VIE 架构外汇管制及税收风险的防范[10] 。有关部门应当对VIE 架构的监管做出具体规定,包括国家外汇、税收等在内制定相关的条文加以规范。这样,企业相应的行为才有法可依、有法可循,使市场秩序更加稳定和谐,有利于更好地促进企业实现海外融资,进而提升我国企业的整体竞争力。

主要参考文献:
[1] 卢宇峰,柴怡宁.VIE 结构的风险及对策分析[J].中国商贸,2014(20):139 ~ 140.
[2] 张凯,陈波.VIE 何去何从[J].国际金融,2015(9):74 ~ 80.
[3] 曹晓英.我国内地企业境外上市法律问题研究[D].北京:外交学院,2006.
[4] 叶存金.VIE 结构的合法性探讨[J].公民与法(法学版),2012(5):10 ~ 12.
[5] 曾斌.VIE 模式的法律风险及政策反思[J].证券市场导报,2015(10):1.
[6] 王娜.基于VIE 模式的企业风险及对策分析[J]. 商业经济,2015(1):111 ~ 112.
[7] 马天骄.“一致行动人”概念在税务领域的运用[J].涉外税务,2011(8):69 ~ 72.
[8] 吕颖菲.VIE 交易结构下税务风险的分析[J].财会学习,2016(9):177.
[9] 邢天添,任怡.海外上市VIE 结构企业的税收监管问题[J].税务研究,2015(7):27 ~ 32.
[10] 刘纪鹏,林蔚然.VIE 模式双重道德风险及监管建议[J].证券市场导报,2015(10):4 ~ 12.作者单位:1. 中央财经大学财政税务学院,北京100081;2.中国社会科学院研究生院,北京102488



文献原文链接:
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