理论探讨：境内公司转让境外上市公司股票是否缴增值税？

谷哥

应缴纳增值税不等同能实际缴纳
境内公司转让境外上市公司股票是否缴增值税？
近期某省税务局回复网友的一个问题引起关注，即关于境内公司转让境外上市公司股票是否缴纳增值税的问题。这个问题从理论层面来说，是由于我国当前增值税过渡性规定与增值税原理存在内在矛盾而引起的实务操作难题。从实务操作层面来说，当前增值税政策和管理规定存在进一步完善的必要，否则将可能导致税务机关做出应缴纳增值税的纳税判定后出现无法执行的情况。具体来说就是在实际计算缴纳税款过程中缺乏计算依据无法计算税款，出现应缴纳增值税不等同能实际缴纳的现象。
本文将对产生这种情况的原因进行分析，并给出相关建议。本文的建议属于探讨性质，目的是帮助大家深入了解这个问题，为将来增值税立法解决这些内在的深层次问题提供建议，本文并不构成税收处理建议，具体处理以主管税务机关意见为准。

一、提出问题
网友提问：境内股权投资公司A投资一家由境内企业B在境外设立的子公司C，之后C在美国IPO上市，A委托境外证券公司在美国公开市场转让所持有C的股票，则转让款汇回境内时是否需要缴纳增值税？
某省12366纳税服务中心答复：您好，根据您所述情形，应按照金融商品转让缴纳增值税。
根据现有政策规定，做出应缴纳增值税的纳税判定没有问题。进一步思考，即使做出了应缴纳增值税的纳税判定，在实际操作中就一定能实现税款缴纳吗？能用增值税基本原理解释吗？并不必然是这样。
二、当前政策规定
网友提问中没有提到境内公司是直接持有境外上市公司的股票还是间接持有，这两类情况的纳税判定是不同的。
（一）直接持股

图1 境内A公司直接持股结构
根据现有增值税管理规定，可以得出境内公司转让直接持有的境外上市公司股票需要缴纳增值税，税法依据如下：
1.该转让属于销售服务
根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1 销售服务、无形资产、不动产注释：“一、销售服务（五）金融服务 4.金融商品转让。金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动”。
故转让境外上市公司股权属于金融商品转让，属于销售服务。
2.该转让属于应税销售服务
根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件1第一条，“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税”。
故在我国境内销售服务的单位需要缴纳增值税。
3.该转让属于境内应税销售服务
在境内销售服务、无形资产或者不动产的定义：根据财税〔2016〕36号附件1，第十二条“（一）服务或者无形资产的销售方或者购买方在境内”。
根据这一条规定，我国境内公司销售境外上市公司的股权，由于销售方是中国境内公司，因此属于在我国境内销售服务。
根据以上三条的规定，可以得出结论：我国境内公司转让直接持有的境外上市公司股票，属于在我国境内转让金融商品的销售服务，需要在我国境内缴纳增值税。
（二）间接持股

图2 境内A公司间接持股结构
如果境内公司通过境外公司间接持有。当境外公司转让境外上市公司股票时，由于销售方不在我国境内，不满足财税〔2016〕36号附件1，第十二条第（一）款的规定，“服务或者无形资产的销售方或者购买方在境内”，因此不需要在我国境内缴纳增值税。

三、可能无法计算缴纳增值税
根据网友提出的问题，境内A公司持有境外C公司股权是在IPO之前就已经持股，可见境内的A公司是通过特殊渠道持有境外未上市公司股权，不是通过国内的“沪港通”“深港通”等常规渠道持有。即使境内公司直接持有境外上市股份被判定属于在我国境内销售服务（金融商品转让），在应缴纳增值税的情况下，现有增值税计算金融商品转让销售额的规定可能不适用于转让境外经IPO上市的金融资产。
在这里需要对金融商品转让怎样缴纳增值税有一定认识：根据财税〔2016〕36号附件2规定：“一、（三）销售额3.金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。金融商品的买入价，可以选择按照加权平均法或者移动加权平均法进行核算，选择后36个月内不得变更”。
金融商品转让销售额=卖出价-买入价
以上规定仅适用于从证券交易市场买卖金融商品的情况，对于经IPO持有的上市公司股权，相关买入价的规定是：
根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第五条规定，“单位将其持有的限售股在解禁流通后对外转让的，按照以下规定确定买入价：（二）公司首次公开发行股票并上市形成的限售股，以及上市首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股，以该上市公司股票首次公开发行（IPO）的发行价为买入价”。
也就是说以IPO的发行价为买入价。但是这个买入价的规定适用于境外股票吗？不一定。以上53号公告第五条是对限售股确认买入价的规定，然而根据基本的认识美国股市监管机构并不存在限售股规定，可见以上第五条规定制定的出发点是对境内IPO股票情况制定的，并没有考虑到境外的情况。
进一步来说，可以得出以下结论，在现有增值税政策中没有对经境外IPO上市的金融商品转让买入价的规定。买入价无法确定与买入价为0不同，买入价无法确定可能导致无法计算出金融商品转让销售额和应缴纳增值税额。这就是可能导致实际无法计算应缴纳的增值税税额的原因。

四、对转让境外金融资产增值税的政策建议
为解决以上问题，有两种方案。
第一，修改53号文件规定，把限售股的限制性规定去掉，统一规定IPO情况下的买入价计算方法。
第二，补充规定金融商品转让缴纳增值税仅适用于转让境内金融商品才缴纳增值税。
古老师认为，采用第二种方案更为恰当。理由如下：
首先，金融商品转让不宜套用销售服务的征税原则。因为在增值税原理中，金融商品转让取得转让收入与提供金融服务取得销售服务收入是两种完全不同的事项。国际上对金融商品转让通行做法是免税或不征收增值税，对于销售金融服务（例如收取金融交易佣金）则是应税的。在我国的增值税规定中，并没有把金融商品转让与销售金融服务分别单列为不同的应税行为，而是把金融商品转让列入到销售服务中。严格来说金融商品转让不是一种销售服务行为。
其次，金融商品转让不宜适用销售服务的增值税管辖权划分原则。目前国际上对销售服务的增值税管辖权划分原则通行的做法是实行交易发生地征税原则，该原则是指增值税税款应在消费国征收——通常是商品和服务为消费目的而送到的国家。目前国际上大多数遵循交易发生地征税原则的国家对进口服务征税，对出口服务实行免税或零税率。
我国36号文对于在我国境内销售服务定义是，只要销售方和购买方有一方在我国境内则为在我国境内销售服务，应缴纳增值税。由于金融商品转让本质上不是一种销售服务行为，难以定义金融商品转让的销售服务方，金融商品转让只有转让方，转让金融商品并不是一项提供金融商品中介服务取得收入。因此即使要对金融商品转让征收增值税，也比较适合采用转让发生地管辖权原则征税，即在交易市场所在国家征税。
再次，对我国企业转让境外资本市场的金融资产征收增值税不符合税收管辖权划分原理，相当于一种长臂征税管辖，可能引起国际管辖权争议。我国对销售服务的增值税管辖权实际上是交易发生地管辖权规定，虽然我国增值税文件规定销售服务中买卖双方其中一方在我国境内就属于在我国境内销售服务需要缴纳增值税，但是在我国境内销售服务方对于出口服务可以申请免税或零税率。然而即使按照交易发生地管辖权规则，把金融商品转让视同为销售服务，那么也应该视同为一项出口服务，可是事实上金融商品转让不可能执行出口免税或零税率，这在实质上与交易发生地管辖权原则相冲突。相当于对于金融商品转让来说，既实行了交易发生地管辖原则（在我国境内转让金融商品需要缴纳增值税）又实施了销售方所在地管辖原则（我国境内销售方转让境外金融商品需要缴纳增值税且无出口免税或零税率）的全球型增值税管辖原则，这与其他销售服务相比没有做到适用一致性的税收管辖权原则。这种管辖权划分的结果是我国税务机关对境外金融商品交易市场的交易行为具有税收管辖权，这种管辖权不是依据国际规则或税收协定产生的，而是依国内法产生的。对比性质相同的“沪港通”“深港通”来说国内法是明确放弃了境外公司通过这两种机制转让我国境内金融商品的增值税征税权。
以上分析是从增值税跨境交易的原理出发，对境内公司转让境外上市股票是否应在我国境内缴纳增值税做出的分析判断和政策建议。这个案例启示我们在现阶段我国增值税转型立法过程中，在过渡期制定一些特殊性税收政策时（比如金融商品转让税收政策），应考虑使具体政策符合增值税深层次的原理要求，尽量使得相关政策能够逻辑顺畅地有效执行，并在今后推进增值税立法的过程中消除过渡性政策中与基本原理相冲突的内在矛盾点。
本文作者介绍：古老师系北京知名财税实务专家，讲授《非居民国际税收系列》《反避税与转让定价18讲》等课程。