【2020年5月4日】新个税法下，如何破解海外家族信托难题？

caichang

新个税法下，如何破解海外家族信托难题？

01 家族信托现状
Law
中国的高净值群体正在高速成长，随着财富积累速度加快，缔造财富一代的年龄不断增长，如何实现财富的顺利传承成为亟待解决的问题。目前的中国富豪榜上，近一半的上榜者年龄在50岁以上，他们的长子、长女平均年龄超过35岁，预计接下来的5—7年约有300万中国企业家将会把资产传承至第二代手中，中国家族企业将很快迎来历史上规模最大的一次家族传承。在此背景下，家族信托作为一种新生事物逐步被国内更广泛的财富新贵所关注。
虽然家族信托这几年势头正猛，但与欧美国家长达数百年的家族财富管理历史相比，我国的家族信托业务才刚刚起步，既需要一系列的配套法规和政策加以监管，也需要大量的信托人才，而这两者国内的储备均不足，社会对信托制度的认识也还不够充分，家族信托市场的培育仍然需要时间。因此，我国家族信托业务还未能成为传统财富管理转型的主流。随着全球大多数政府联合掀起打击离岸避税的浪潮，为防止开曼群岛、维尔京群岛等“避税天堂”泄露委托人信息，越来越多的富豪们开始选择将财产转移到诸如新加坡、中国香港等低税率国家和地区的海外家族信托。

02 家族信托简介
Law
家族信托的雏形可追溯到古罗马帝国时期（公元前510年—公元前476年）。当时《罗马法》将外来人、解放自由人排斥于遗产继承权之外。为避开这样的规定，罗马人将自己的财产委托移交给其信任的第三人，要求为其妻子或子女利益代行对遗产的管理和处分，从而在实际上实现遗产继承权。在美国，家族信托由来已久，是于19世纪末20世纪初，即镀金年代（GildedAge）来临之初由一些富裕家庭创造的。早期的家族信托受相同的法律法规监管，设立家族信托方式较为单一。在经历了长达25年的经济繁荣时期后（被称为美国的第二个镀金年代），许多州的法律也变得更灵活，设立和运营家族信托也变得更加容易——富人因此更容易实现其财富规划和传承的目标。根据现行的《信托法》，信托是指委托人基于对受托人的信任，与受托人签订信托合同，将其财产所有权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义管理信托财产，并在指定情况下由受益人获得收益。而家族信托是指个人作为委托人，以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，受益人一般为本家庭成员。
家族信托将资产的所有权与收益权相分离，富人一旦把资产委托给信托公司打理，该资产的所有权就不再归他本人，但相应的收益依然根据他的意愿收取和分配，不论离婚、意外死亡或被人追债，这笔钱都将独立存在，不受影响。因此，家族信托能够更好地帮助高净值人群规划未来财富传承，即便委托人身故，依然可以按照委托人意愿对财产进行分配和处置，实现财富安全传承，同时可以有效规避高昂的遗产税等赋税，发挥规避债务风险、婚姻风险、意外风险、信息泄露风险以及高税收风险等各类风险的综合避险职能。通常认为，家族信托是为总资产超过2亿美元的富裕家庭服务的，但实际上，家族信托的运用已非常广泛，一般富裕家庭也可使用这种工具规划传承财产。

03 海外家族信托简介
Law
海外家族信托，是指在有健全信托法的国家和地区，根据有关法律法规建立的委托人、受托人及受益人之间的关系。海外家族信托一般都是离岸信托。在欧美地区，家族信托基金非常普遍，其中最为典型的是美国石油大亨洛克菲勒家族。该家族从1934年开始为后人设立一系列遗产信托，由投资机构进行专业管理，财产不受继承人控制，在严格而复杂的家族信托计划下，洛克菲勒家族至今仍在书写财富的传奇。海外家族信托适用于英美法系，具有完善的法律制度规定，同时有大量判例予以细化规范。在英美法系下，海外家族信托资产的所有权与受益权分离，信托的委托人将财产权交给受托人，就属于所有权的转移，财产权非常明确。

1.运作流程
（1）受托人
海外信托的受托人可以是私人信托公司或专业信托机构，富裕家庭有时会自己创立私人信托公司，家族成员作为公司股东，管理家族信托的运营。在泽西岛、百慕大、开曼群岛、英属维尔京群岛（BVI）等地均可成立私人信托公司。专业信托机构通常是银行信托部、独立信托公司等，它们通常在很多州都有分支机构，能够为富裕家族设立永久信托；同时也能够在满足谨慎投资人的情况下，最大限度地为富裕家族投资理财，实现资产增值目标。

（2）设立海外家族信托的基本流程
委托人将其境内资产转移至信托公司控股的海外公司，作为信托资产。通过信托公司（受托人）设立信托机构，指定受益人，签订相关协议。信托关系成立后，受托人按委托人意愿，日常运作及执行信托资产的管理、处置及分配。

设立海外家族信托流程图

（3）海外家族信托的功能和目的
海外家族信托的功能通常是多面的，包括资产隔离保护、家族财富传承、公司架构税收优化、IPO上市前税收筹划等。资产隔离保护和财富传承是家族信托的两大基本功能。通过将家族资产转让给专业第三方受托人机构，可以实现法律所有权的转移，有效保护资产，而不受婚姻变故、债权人追索等情况的影响。但这有赖于信托契约的精心设计，以确保在法律上信托财产所有权已经实现了有效的转移。同时，通过信托契约的设计，可以在一定程度上将信托财产保值增值，以及对未来信托财产按照委托人的设想进行分配，将其分配给家族受益人（包括委托人本人）。

尽管不是家族信托的基本功能和主要目的，但通过合理的设计和筹划，也可以实现公司架构税收优化、IPO上市前税收筹划的目的。例如，在IPO上市前将上市主体及其下层资产装进海外信托，在IPO上市后股票增值部分可以截留在信托中；在信托财产分配给受益人之前，在筹划得当的情况下，可以延迟纳税。

2.税务考量
成功的海外家族信托，需要仔细斟酌考量。在进行合理设计时，须考虑的因素是多方面的，包括信托商业目的、信托财产类别、信托当事人的国籍和税务居民身份、受托人与信托设立地之选择、委托人的权利保留、信托保护人之选择、可撤销信托与不可撤销信托之选择、境外信托收益和外汇管制等。下面主要讨论海外家族信托的税务考量因素及税务处理。

（1）设立时税务考量
委托人把信托财产转让给受托人，牵涉委托人应否给核定转让所得以及受托人有没有应税接受捐赠所得两个税务问题。中国目前暂时没有专门针对赠与行为征收的“赠与税”。因此，个人委托人把信托财产转让给受托人的行为唯一可能涉及的中国税收是中国个人所得税。信托资产的税务问题涉及信托成立时、信托存续期对信托资产进行管理与投资时、信托资产分配时这三个阶段。

委托人把信托财产无偿转让给受托人具有合理性，也是信托业界的常规安排。同时，信托的基本职能和目的是资产隔离与财富传承，而不是为了避税。因此，在信托架构及文件内容得当的情况下，委托人把信托财产转让给受托人的行为有较好的法律依据，可不被税务机关核定应纳税额。

出于外汇及投资便利或搭建红筹架构的种种考虑，很多税收居民个人，包括大量的中国内地企业家在境外拥有离岸公司，常见的离岸公司注册地包括中国香港、新加坡、维尔京群岛、开曼群岛等。受该规则的影响，中国内地居民个人直接或间接拥有的用来投资的传统离岸公司基本都将成为“受控外国企业”。这意味着，如果这些公司在当年不做利润分配并缺少合理的理由，那么这些离岸公司将被视同以其利润每年对中国居民个人股东进行了分配，并由后者缴纳20%的个人所得税。

（2）存续期间受托方税务考量
在中国信托法下设立的信托属于合同关系。中国法律没有普通法下的法律所有权和受益所有权分离的信托概念，也没有就海外信托的法律和税务处理有任何规定。所以，海外信托各方在信托存续期间就信托收益的中国税务情况非常不明确。

在实际操作中，中国相关部门一般把海外信托财产的法律所有权人视为信托财产的所有人，不会进一步考虑信托下的受益所有权。因此，在信托存续期间，信托取得的信托受益是否需要缴纳任何中国税收，很可能是根据受托人管理运营信托的行为进行判断。同时，信托、受托人、开曼公司、BVI控股公司、中国香港控股公司是否需要就其取得的收益缴纳任何中国税收，应该是根据它们的管理运营安排作出判断。

作为外国企业，如果受托人、开曼公司、BVI控股公司、中国香港控股公司是中国税务上的非居民企业以及在中国境内没有中国税务上的机构、场所，它们仅需要就来源于中国境内的所得（如中国公司支付的利息、股息、特许权使用费和租金所得、转让中国公司的股权转让所得等）全额缴纳中国预提所得税，不需要就来源于中国境外的所得缴纳任何中国税收。如果受托人、开曼公司、BVI控股公司、中国香港控股公司是中国税务上的居民企业或在中国境内有中国税务上的机构、场所，相关公司需要就其中国境内及境外所得全额缴纳中国企业所得税。因此，通过合理的税收筹划，受托人、开曼公司、BVI控股公司、中国香港控股公司避免成为居民企业或在中国境内构成机构、场所显得尤为重要。

（3）存续期间委托、受益方税务考量
新《个人所得税法》引入了反避税条款，包括一般反避税规则和与关联交易或受控外国公司相关的特殊反避税规则。

如果中国税务机关认为该海外信托架构设立不具有合理的商业目并获取不当的税收利益，则可能会使用一般反避税规则将信托财产由委托人转让给受托人的行为视为无效。根据新《个人所得税法实施条例》第二十七条规定，不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。如果税务机关认为委托人把信托财产给受托人的行为无效，可能视同委托人实际继续拥有该信托财产进行征税。即使海外信托不进行利润分配，税务机关也可能根据《个人所得税法》中的受控外国公司规则视同信托进行利润分配。因此，通过合理的信托设计，尽量减少税务机关适用一般反避税规则或受控外国公司反避税规则的风险，也显得尤为重要。

（4）信托财产分配税务考量
中国税收居民个人需要就取得的《个人所得税法》列举的所得项目缴纳中国个人所得税，而不论所得来源于中国境内还是中国境外。《个人所得税法》列举了多项所得，对于取得信托分配的时候为中国税收居民个人的受益人来说，所取得的信托分配收益可能属于偶然所得。《个人所得税法实施条例》规定，偶然所得是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。

对于个人取得的所得，难以界定应纳税所得项目的，由主管税务机关确定。对于难以界定的所得项目，主管税务机关具有很大的自由裁量权，因此，主管税务机关可能把信托收益确定为“其他偶然性质的所得”。对于偶然所得，需要全额征收20%的个人所得税。这时，取得信托分配的时候为中国税收居民个人的受益人可能需要就其取得的信托分配收益全额缴纳20%的个人所得税。相应地，如果受托人是非居民企业、信托分配的行为在中国境外完成以及分配的财产在中国境外，取得信托分配的时候不是中国税收居民个人的受益人，就不需要就其取得的信托分配收益缴纳中国税收。

3.《个人所得税法》规定
根据现行《个人所得税法》，如果BVI公司赚取收入但不向股东作任何股息分配，股东不需要缴纳个人所得税；如果BVI公司也未被认定为内地居民企业，对于赚取的收入则不需要缴纳中国税收。

根据《个人所得税法》，此安排属于“居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的，设立在实际税负明显偏低的国家或地区的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配”的情形，根据反避税条例，收入可被视为应该分配的股息，而需要缴纳20%的个人所得税。

信托资产分配关系示例图

海外家族信托的设立，通常会伴随着设立人以零对价赠与的方式将境外资产（如境外公司股权、不动产、境外投资账户等）装入海外信托。

此外，根据《个人所得税实施条例》第十六条，个人将财产用于捐赠、偿债、赞助、投资等用途的，应当视同转让财产并缴纳个人所得税，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。另外，新《个人所得税法》引入了一般反避税规则以及关联交易规则。这对部分高净值个人的财富规划，尤其是涉及海外架构的财富规划方案，会产生非常直接的影响。在新《个人所得税法》下搭建境外信托结构时，需要充分意识到《个人所得税法》改革对信托结构的影响，包括信托设立时的潜在涉税风险、信托存续期间的受控外国企业规则的适用等，及时并尽早地找到恰当的解决方案，以避免税务风险。

受托人即信托公司是完全独立于设立人的机构，因此，从理论上看，将资产装入海外信托不属于个人与其关联方之间的业务往来，所以并不属于上述条款的调整范围。
另外，即使信托结构被穿透，进而导致将资产装入海外信托的行为被视为设立人向受益人（通常是设立人的近亲属）转让财产，那么根据国家税务总局公告2014年第67号第十三条的规定，低价向近亲属转让股权应被视为具有正当理由的行为，也不属于应当被调整的范围。

值得注意的是，现行《个人所得税法》不只对税收居民的身份进行了重新定义，还首次引入了反避税条款，而这一条款的引入，直接引发了欲避税的高净值人群及富裕家族在境内外进行资产配置及投资架构的不确定性。

综上，在过去，非居民个人间接转让中国境内公司股权时一般不会带来中国税务风险。但是一旦非居民个人间接转让中国境内公司股权被纳入调整范围，而且相关股权架构和安排缺乏合理商业目的，则持股架构会被穿透，进而导致非居民个人需要就该间接转让在中国缴纳20%的个人所得税。如果这样，将无疑会对海外家族信托的设立产生重大影响。

本文节选自《新个人所得税法解读：政策分析、实务操作与税收筹划》，更多内容请参考本书。