形式合同被判无效，是否会涉嫌虚开被追究？
新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书
（2024）新43民终1号
上诉人（原审原告）：新疆某建设工程有限公司，住所地***。
法定代表人：景某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周*，新疆**律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆某商贸有限公司，住所地**。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁**，上海**（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱**，上海**（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）因与上诉人新疆某商贸有限公司（以下简称某乙公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2023）新4301民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，经双方当事人同意，依法由审判员独任开庭进行了审理，上诉人某甲公司的委托诉讼代理人周*、上诉人某乙公司的委托诉讼代理人梁**、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某甲公司上诉请求：撤销一审判决第二项，支持某甲公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定某甲公司没有购买钢材的意思表示系认定事实错误。某甲公司实际承包的中国某银行股份有限公司某分行营业办公用房建设项目需要焊管。从某甲公司提供的合同、电话录音（三次催要，主要用于催要货物）以及向乌鲁木齐市某局某区分局报案材料（以合同诈骗报案）等证据足以说明某甲公司有购买焊管的意思表示。而一审法院以景某的表述“因为我们公司规定，买任何材料时要求必须公对公的购买，叶某（实际项目负责人）没有自己的公司，所以让我公司公对公方式先行购买材料之后，后期再从我公司需支付叶某的27,026,840.1元扣除”来认定某甲公司没有购买焊管的意思表示令人费解，该表述只能证明和叶某如何算账，不能证明某甲公司不买焊管。而且焊管在项目中必须使用，所以一审法院认定合同无效系错误认定。合同有效，双方应当按照合同全面履行，某乙公司不按照合同履行义务，严重违约，给某甲公司带来损失（另行找焊管耽误工期、资金占用的损失等）就应承担违约责任，应当判决某乙公司承担违约金154,080元。
某乙公司辩称，不同意某甲公司的各项上诉请求，具体事实和理由如下：一审法院根据乌鲁木齐市某局某区分局查明事实后出具的情况说明在判决中认定“某甲公司并没有购买钢管的真实意思表示，某乙公司亦明确表示双方系走账，故该购销合同的双方均无购买合意，该购销合同系双方虚假的意思表示实施的民事法律行为，故本案的所涉《钢管购销合同》无效。”完全正确。基于案涉买卖合同无效的法律后果，合同所涉违约金条款亦属无效。案外人叶某作为案涉项目承包人对外以某甲公司名义与某乙公司签订案涉买卖合同并经某甲公司审核盖章，其虚假的意思表示当然及于某甲公司，且双方亦是按真实的“走账”意思表示履行的，发票、资金流向足以证实。根据某甲公司法定代表人景某的询问笔录（第一次）以及报案材料可证实，之所以同意案涉合同的签订系因与叶某的承包（挂靠）合同关系，与其在承包合同中结算，且景某在被告知未收货和根本不需要合同约定的管材后并未向叶某提出异议，亦是因为应在双方承包合同关系中结算，这应是其真实意思表示。报案前的电话追索仅为取证需要，现对某乙公司提起诉讼纯属不当转嫁风险。综上，请驳回某甲公司上诉请求。
某乙公司上诉请求：撤销一审判决，驳回某甲公司对某乙公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决准确查明和认定了案件事实，但适用法律有误，判决结果对某乙公司显失公平。一、合同无效的法律后果之一是双方相互返还，但不能返还的，应由双方依过错承担责任。一审法院判决认定了合同无效，且亦查明乌鲁木齐市某局某区分局向景某询问时，景某陈述“某甲公司承揽了案涉项目，将工程的劳务和材料承包给了叶某负责施工，叶某代表某甲公司购买施工材料，并将两份购销合同交给某甲公司审核，某甲公司审核完毕后盖章交给叶某，然后让财务打款给合同相对方。”景某还陈述“因为公司规定，买任何材料时要求公对公的购买，叶某没有自己的公司，所以让某甲公司公对公的方式先行购买材料以后，后期再从某甲公司需支付叶某的27,026,840.1元扣除。”“7月15日某甲公司向某乙公司转账513,600元，某乙公司扣除叶某的货款10,893元、手续费66,768元后，分三次向汪某转账435,939元。某甲公司和某乙公司之间的购销合同是汪某将合同模板发给某乙公司，某乙公司盖章后拍照并邮寄给汪某。”上述已查明事实足以认定，某甲公司应对案外人叶某与某乙公司签订、履行案涉买卖合同的行为承担责任和法律后果。案涉合同款项应由某甲公司和叶某在内部承包或者挂靠协议中结算。某乙公司已丧失了对案涉合同款项的占有，无法返还。即使承担过错责任，也应在扣取的6万余元范围内承担责任。二、某甲公司在提起本案民事诉讼之前已就案涉合同纠纷向公安机关提起刑事控告，该刑事案件尚未结案（详见乌鲁木齐市某局某区分局情况说明），本着“先刑后民”的原则，一审程序有误。另外，乌鲁木齐市某局某区分局出具的情况说明只是表明没有立案的状态，案件在调查取证的状态，公安机关并没有表示不予立案或者本案不构成刑事案件不予立案。
某甲公司辩称，某乙公司认为合同无效没有事实和法律依据。一审法院认定某甲公司没有购买钢材的意思表示系认定事实错误。某甲公司承包的中国某银行股份有限公司某分行营业办公用房建设项目实际需要焊管。从某甲公司提交的合同和某乙公司开具了发票、电话录音（三次催要，主要用于催要货物）以及向乌鲁木齐市某局某区分局报案材料（以合同诈骗报案）等证据足以说明某甲公司有购买焊管的意思表示。而一审法院以景某的表述：“因为我们公司规定，买任何材料时要求必须公对公的购买，叶某（实际项目负责人）没有自己的公司，所以让我公司公对公方式先行购买材料之后，后期再从我公司需支付叶某的27,026,840.1元扣除”来认定某甲公司没有购买焊管的意思表示令人费解，该表述只能证明和叶某如何算账，不能证明某甲公司不买焊管。而且焊管在项目中必须使用。签订合同系双方当事人的真实意思表示，所以说一审法院认定合同无效系错误认定。合同有效，双方应当按照合同全面履行，某乙公司不按照合同履行义务，严重违约，给某甲公司带来了损失（另行找焊管耽误工期、资金占用的损失等）就应承担违约责任，一审法院应当判决某乙公司承担违约金154,080元。某乙公司认为收到货款无法返还的理由不能成立，毕竟某乙公司已经收到货款，如何支配是某乙公司自己的事情，其与叶某之间是否存在其他法律关系，某甲公司并不知晓，如果有纠纷应当另案主张，不能对抗某甲公司。如果某甲公司认可倒账，怎么可能还会去公安机关报案，因此某乙公司存在抗辩逻辑错误，对于是否“先刑后民”的事在一审法院第二次开庭的时候公安机关也出具了说明不予立案，当时一审法院也是基于这个考虑，所以应当继续民事审理。综上，请求二审法院驳回益顺公司的上诉请求。
某甲公司向一审法院起诉请求：1．某乙公司归还货款513,600元；2．某乙公司支付违约金154,080元（513,600元×30％）；3．某乙公司承担本案的诉讼、保全费用。
一审法院认定事实：2021年7月14日，某甲公司与某乙公司签订《焊管购销合同》，约定由某乙公司向某甲公司供应工程所需材料焊管DN40，合同金额513,600元。合同约定先付款后发货，且约定如某乙公司不能交货，应承担30％的违约金，并退还不能交货部分的全部货款。2021年7月15日，某甲公司向某乙公司转账513,600元。摘要备注“转账取款”。某乙公司出具相应收据及发票。2023年3月16日，某甲公司向乌鲁木齐市某局某区分局报案，请求公安机关立案追究叶某、新疆某乙商贸有限公司、某乙公司合同诈骗罪的刑事责任。2023年3月20日，乌鲁木齐市某局某区分局询问某甲公司法定代表人景某，其在笔录中陈述：某甲公司承揽了中国某银行股份有限公司某分行某营业办公用房建设项目，将该工程的劳务和材料承包给了叶某负责施工。叶某代表某甲公司购买施工材料，并将两份购销合同交某甲公司审核，某甲公司审核完毕后盖章交给叶某，然后让财务打款给合同相对方。且景某陈述：“因为我们公司规定，买任何材料时要求必须公对公的购买，叶某没有自己的公司，所以让我公司公对公的方式先行购买材料之后，后期再从我公司需支付叶某的27,026,840.1元扣除。”2023年3月23日，乌鲁木齐市某局某区分局询问某乙公司法定代表人李某，其在笔录中陈述：2021年7月，杨某让李某拟一份给某甲公司销售527,665.16元的镀锌管销售合同，需要用公司账户倒账，其支付手续费。李某同意并找到同行新疆某乙商贸有限公司协助办理了。过了两天叶某的财务汪某又让李某帮忙倒账，李某就用某乙公司的名义拟了一个售价513,600元的焊管购销合同邮寄给汪某。7月15日，某甲公司向某乙公司转账513,600元，某乙公司扣除叶某的货款10,893元、手续费66,768元后，分三次向汪某转账435,939元。某甲公司和某乙公司之间的购销合同是汪某将合同模板发给某乙公司，某乙公司盖章后拍照并邮寄给汪某。2023年9月28日，乌鲁木齐市某局某区分局出具情况说明：“该案线索经初查，新疆公司承建新疆阿勒泰某银行基础设施建设工程，后将该工程承包给叶某进行土建施工与装修施工（包工包料）。叶某现已将阿勒泰某银行主体办公楼建成，某甲公司向叶某已支付工程款。某甲公司控告叶某合同诈骗钢材款，现叶某辩解称其包工包料承包该工程项目，施工过程中存在无发票施工项目需要自己垫资施工的情形，通过虚开发票方式是为弥补个人施工过程中的经济损失。现我队仍在调取核对叶某在该工程中相关交易流水及资金去向，来证实其主观是否存在非法占有目的。”一审法院认为，关于双方签订的《钢管购销合同》的效力问题。买卖合同关系应当充分考虑双方当事人的真实意思表示，双方是否具有购买的合意，双方的交易习惯等，是确定当事人之间是否具有建立买卖合同关系的意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据上述法律规定，民事法律行为生效的前提之一是行为人具有真实的意思表示，在双方法律行为中，需行为人、相对人达成真实且一致的意思表示，行为人与相对人通谋而以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。在本案中，某甲公司主张双方存在真实买卖合同关系的主要依据是与某乙公司之间签订的购销合同，但根据双方当事人提交的证据、当庭陈述，某甲公司在涉诉合同签订及履行过程中存在诸多与常理不符之处，在买卖合同关系中，出卖人应当以出卖标的物为目的，买受人亦应当以获取标的物为目的。但本案某甲公司已将工程包工包料给叶某，其不需要再购买建筑材料，某甲公司亦陈述对于购销合同其只是审核后盖章，且其法定代表人景某陈述：“因为我们公司规定，买任何材料时要求必须公对公的购买，叶某没有自己的公司，所以让我公司公对公的方式先行购买材料之后，后期再从我公司需支付叶某的27,026,840.1元扣除。”综上可以看出某甲公司并没有购买钢管的意思表示。某乙公司亦明确表示双方系走账，故该购销合同的双方均无购买合意，该购销合同系双方虚假的意思表示实施的民事法律行为，故本案的所涉《钢管购销合同》无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”根据上述法律规定，民事法律行为一旦无效或被撤销后，双方的权利义务状态应当恢复到这一行为实施之前的状态，已经履行的，应当恢复原状。本案中，某甲公司向某乙公司转账513,600元，该款某乙公司予以退还。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因案涉购销合同无效，故对某甲公司主张的违约金，不予支持。关于某乙公司申请追加叶某、汪某为本案被告，因本案系买卖合同纠纷，案涉的购销合同双方为某甲公司和某乙公司，现某甲公司对某乙公司主张返还货款及违约金，且某甲公司明确表示不同意追加叶某、汪某为本案被告，不要求叶某、汪某承担责任。一审法院认为叶某、汪某并非案涉买卖合同相对方，并非必须共同进行诉讼的当事人，对该追加申请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、新疆某商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆某建设工程有限公司返还货款513,600元；二、驳回新疆某建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,478元，减半收取5,239元，由新疆某建设工程有限公司负担1,209元，由新疆某商贸有限公司负担4,030元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，某甲公司向乌鲁木齐市某局某区分局经侦大队提供的《要求追究叶某合同诈骗罪的控告书》中载明，某甲公司承揽了中国某银行股份有限公司某分行某营业办公用房建设项目，在某甲公司的该项目工地上根本不需要镀锌管和焊管。
再查明，某甲公司的法定代表人景某于2023年3月20日接受乌鲁木齐市某局某区分局经侦大队询问时陈述：某甲公司支付完买材料钱后，某甲公司工地上的收货人赵某给景某讲这两批材料没有到货，而且该项目的工地上压根就用不到合同中规格的镀锌管和焊管。
本案的争议焦点：1．案涉合同的效力问题；2．某乙公司应否向某甲公司返还案涉货款、应否支付违约金；3．某乙公司提出本案应“先刑后民”的意见应否采纳。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定，案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行后，依法适用《中华人民共和国民法典》的规定。
关于案涉合同的效力问题。案涉合同有效的前提系双方当事人具有买卖案涉焊管的真实意思表示合意，根据本案查明的事实，某甲公司的法定代表人景某在接受公安机关询问时明确陈述案涉工程项目的工地上不需要案涉焊管，某乙公司的法定代表人李某在接受公安机关询问时也陈述与某甲公司签订案涉合同系为了帮忙倒账，双方之间并无买卖案涉焊管的真实意思表示合意，因此双方签订的案涉合同因系双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，一审法院认定案涉合同无效正确，予以维持。故对某甲公司认为案涉合同有效的意见，不予采信。
关于某乙公司应否向某甲公司返还案涉货款、应否支付违约金。案涉合同无效，某乙公司因该合同取得的货款513,600元应向某甲公司返还，双方约定的违约金条款亦无效，因此某乙公司无需向某甲公司支付违约金154,080元，故对某甲公司认为某乙公司应向其支付违约金154,080元的意见，不予采信。对于某乙公司认为其即使承担过错责任也应在扣取的6万余元范围内承担责任的意见，根据本院查明的案件事实，某乙公司对于案外人叶某需要某乙公司帮忙倒账系明知，在该种情况下，某乙公司仍然将收到的案涉货款向案外人支付，其产生的不利后果应由某乙公司自行承担，故对某乙公司的该项意见，不予采信。
关于某乙公司提出本案应“先刑后民”的意见应否采纳。乌鲁木齐市某局某区分局出具的情况说明中载明，经初查，某甲公司承建新疆阿勒泰某银行基础设施建设工程，后将该工程承包给叶某进行土建施工与装修施工（包工包料）。叶某现已将阿勒泰某银行主体办公楼建成，某甲公司向叶某已支付工程款。某甲公司控告叶某合同诈骗钢材款，叶某辩称其包工包料承包工程项目，施工过程中存在无发票施工项目需要自己垫资施工的情形，通过虚开发票方式是为了弥补叶某个人施工过程中的经济损失，现乌鲁木齐市某局某区分局经侦大队仍在调取核对叶某在该工程中相关交易流水及资金去向，来证实叶某主观是否存在非法占有目的。上述情况说明可以证实乌鲁木齐市某局某区分局并未对某甲公司控告叶某涉嫌合同诈骗一事进行立案，仅系对涉案线索开展初查，该初查并不影响本案的审理，故对某乙公司认为本案应当“先刑后民”的意见，不予采信。
综上所述，某甲公司、某乙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,318元，由上诉人新疆某建设工程有限公司负担3,382元，由上诉人新疆某商贸有限公司负担8,936元。
本判决为终审判决。
审 判 员 **
二〇二四年一月十六日
法官助理 **
书 记 员 **
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