国有私募基金业务合规实务
近年来,私募股权基金发展迅猛,在激发各类生产要素活力、推进混合所有制改革等方面发挥了重要作用。国有私募基金方兴未艾,涉及的监管主体众多、监管规定繁杂,实践中遇到的法律问题有待进一步理清,有必要对国有私募基金运营的法律风险进行研判及管理,以期实现合规目的。一、国有私募基金合规涉及的若干要素
1、两套体系:国资监管体系,私募基金监管体系
谈及合规,国有私募基金可简单拆分成两个概念:“国有”、“私募基金”。其中“国有”对应国资监管体系,“私募基金”则对应私募基金监管体系。原则上,国有私募基金应同时符合两套体系的监管要求。
2、两类资金来源:财政预算资金、经营性国有企业自有资金
从国有资金出资来源看, 可分为两类:一类由财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金;另一类属于国有企业自有资金,属于国有企业自行决策使用的资金。
3、三种组织形式:公司型、合伙型、契约型
公司制基金依据公司法设立,通过发行股票或受益凭证的方式筹集资金,由公司法人实体自行或委托专业基金管理人进行管理。
有限合伙制基金依据《合伙企业法》设立,最少需要一个普通合伙人(GP)和一个有限合伙人(LP),相关的法律主体包括普通合伙人、有限合伙人和基金管理人等。有限合伙制基金往往由普通合伙人担任合伙企业的执行事务合伙人,兼基金管理人。
契约型基金主要基于当事人的意思自治设立,主要法律依据是《信托法》、《合同法》。本质是基于信托关系而确立的一种投资制度,因此也被称为信托制私募股权基金。
4、四类监管主体及三个监管平台:政府出资基金监管部门、国资监管部门、证监/中基协、市场监督管理部门
其中,来源于预算资金的又称政府出资基金,监管部门包括财政部门(拟定《政府投资基金暂行管理办法》)和发改部门(拟定《政府出资产业投资基金管理暂行办法》),在“全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统”登记;
国有企业自有资金对外投资的,依据《企业国有资产法》等相关法律法规,受国资监管部门(作为出资人代表的各级财政部门、各级国资委)监管;
私募基金管理人、私募基金产品依据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规,由证监会授权中国证券投资基金业协会(“中基协”)以行业自律方式监管;
公司型、合伙型基金同时在市场监管部门备案,作为市场主体在全国企业信用信息公示系统登记。
5、三种角色:出资人、管理人、被投资人
包括政府出资基金授权出资主体、国有企业作为出资人投资于私募基金;国有企业作为基金管理人股东;国有企业作为基金投资标的(被投资人)等角色。
6、四个环节:募、投、管、退。
二、国有私募基金监管体系的交叉及各自目的
不同监管主体的关注点不同,导致了国有私募基金的监管体系存在交叉。
1、对于政府出资基金的监管主体而言,其关注点主要在于社会经济带动能力及政府政策的引导效力,因此其主要关注私募基金的投资方向(须投向特定行业或特定区域),关注基金管理人的持续规范稳健经营能力(政府引导基金管理人遴选中,一般要求管理人内控制度规范且执行到位、人员分工完善,既往业绩稳健,尤其关注基金实控人的资信)。在“全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统”登记时,应特别关注基金投向问题。
2、对于市场监管部门而言,其主要是依据《公司法》、《合伙企业法》等关于市场主体的法律法规,对于市场主体工商信息予以公示,产生民商法上的公示对抗效力,其登记行为具有较强的工具性(无论是基金管理人设立、本身治理结构变动、被投企业的股权变更均如此)。其工具性主要表现在,国资监管、中基协(证监)监管均以相关主体完成工商(变更)登记为监管指标之一。
3、对于国资监管主体而言,其关注点在于国有资产的保值增值,主要集中于对外投资决定、国企日常运营管控及退出交易的公开性。因此,国有企业投资于基金管理人(作为股东)、投资于基金(作为出资人),应当符合对外投资的相关规制,并履行投资决策程序;国有企业转让所持基金公司股权,或作为被投资企业接受基金投资(增资)的,应当按照国有资产转让相关规定履行进场程序。
4、对于中基协(证监系统)而言,其关注点在于保护投资者权益,规范基金管理人治理运营结构,规范管理人行为以尽到信义义务。
如将前述涉及国有私募基金的要素体系化,并以图示方式直观呈现,如下图所示:
http://file.tax100.com/o/202312/23/600_1703261419409.png?width=800&size=47849三、因监管交叉而产生的若干实务问题研究
一般而言,不同监管体系的交叉并不会产生问题,国有私募基金原则上也应同时符合全部监管主体及监管体系的要求。但特殊情况下,部分交叉可能存在类似于“竞合”的问题。笔者试进行分析。
(一)国有私募基金份额公开转让问题
基于国有资产监管要求,国有资产转让的须进场完成交易。进场交易行为属于公开行为。对于国有基金份额转让,笔者认为如拟转让的基金份额已全部实缴,则并无问题。但如拟转让基金份额未全部实缴,转让标的还包括未出资份额的,则基金募集行为并未结束,此时进场交易,则涉嫌违反“私募基金不得公开募”的禁令。
(二)国有企业担任私募基金GP问题
根据现行《中华人民共和国合伙企业法》第三条的有关规定,“国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。”法律明确禁止国有企业担任合伙企业中的普通合伙人。其中,“国有独资公司”从字面上即可准确界定,而对于如何界定该条款中的“国有企业”,鉴于该条禁止国有企业担任GP的原因主要是为了避免国有企业承担无限连带责任,从而导致国有资产流失。
我们在讨论国有企业能否担任普通合伙人这个问题时,关键在于合伙企业在向工商主管部门申请设立登记时点,普通合伙人的资格能否获得工商登记主管部门的核准,故应主要适用工商部门对于“国有企业”认定的有关规定,并参照国资委的有关规定,对于其他部门的规定,影响可能较小。
据此,在国内现行法律体系下,对于不得担任合伙型私募基金普通合伙人的“国有企业”的界定,首先应依照《关于划分企业登记注册类型的规定》与的规定,将“国有企业”界定为“企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织”。若部分地区工商主管部门监管趋严,则应再结合《企业国有资产交易监督管理办法》的有关规定,将“国有企业”界定为包括国有独资公司在内的国有独资企业。除此之外的国有控股企业、国有控股公司等主体,都可以担任合伙型私募基金的普通合伙人。
(三)国有企业作为私募基金管理人的出资人要求
管理人掌管大规模资金,对投资有决定权,所以管理人的实力必须经得住考验,而管理人的实力又取决于其出资人,则监管必然会穿透对其出资人提出一定要求,从而保障管理人的质量。
结合《私募基金管理人登记须知》和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》,对出资人重点要求归纳如下:
(1)出资能力
出资能力是对出资人经济实力的要求,拥有良好经济实力的出资人方能具备设立高质量基金管理人的能力,私募基金管理就是对资金的运用,“缺钱”的出资人利用管理人管理资金,其真实动机会受到质疑。
国资常会用规模较小的低层级公司参与基金管理人出资,但应注意不可用壳公司、SPV等不具有真实出资能力的主体作为管理人的出资人。
(2)股权稳定性
股权稳定的要求主要是为了限制出资人肆意“倒卖”管理人资质或规避冲突业务的行为。所以,存在多次股权调整、交叉持股或长期从事其他业务经营的子企业申请管理人登记会增加申请难度,因此建议尽量新设主体作为基金管理人,更便于合规操作。
(3)关联机构
目前监管对关联机构的要求主要集中在,避免同业竞争和限制集团化运作两个方面。同业竞争强调逐一申请管理人登记、限制关联方同质化竞争、避免出现空壳管理人;集团化运作是指,同一出资人投资并控制多家同类型管理人,形成“私募基金管理人集团公司”的局面,主要是考虑集团化运作会增加资金嵌套、挪用以及错配的风险,这里并非完全禁止,只是对集团化运作的合理性、合规性以及内控管理提出了较高要求。
国企集团化运作较为普遍,因投向、资金来源和人员性质不同常会对于私募基金管理人形成集团化布局,此时就要求国企必须建立完善的内控体系及合规管理办法,从而符合 “说清楚、控制住、负责任”的基本监管要求。
(4)冲突业务
私募基金冲突业务包括三类主体、四种形式、十四项业务。
三类主体是:申请机构、申请机构的出资人以及相应关联方;
四种形式是指三类主体参与冲突业务的形式,具体包括:曾经和现在、直接和间接;
十四项业务是:民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、网络借贷信息中介、P2P/P2B、众筹、保理、担保、典当、房地产开发、交易平台;
上述十四项业务只是目前明确列举的范围,其他可能与私募基金(买方业务)相冲突的卖方业务或可能有损私募基金投资人的其他业务都会被包含在内。
国企集团化经营的特点,尤其是金控类企业,大概率就会出现与私募基金相冲突的业务。因此国企集团务必要做好业务隔离;其次应关注主业,专业化经营,放弃所谓的“得陇望蜀”的经营理念。
(5)关联交易
首先,明确关联交易是允许的,但前提是不得损害基金财产和投资者利益。
其次,要求管理人建立健全的关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范;
最后,实操必须经合规的决策机构进行决策,并及时向投资人进行充分披露,通过程序正义引导结果正义。
国企集团的一大重要特征就是关联企业多,通过私募基金解决集团内关联方企业特定项目的融资问题也是常规操作。国有企业本身经营较为规范,其所属项目一般也具备较好的投资价值,因此私募基金投向关联企业也无可厚非,但务必要以项目质量和收益为投资动因,万不可因为关联而投资,注重投资的公开性、透明性、程序性,由此方能达到双赢局面。
(四)国有企业投资于基金或基金管理人的合规要求
(1)国有企业投资私募基金需履行特殊审批、备案及相关决策程序
无论是《中央企业投资监督管理办法》还是各级地方政府制定的关于国有及国有控股企业重大事项报告备案制度,都强调加强对国有及国有控股企业的管理,重大投资项目需要经过本级国有资产监督管理委员会的审批或备案,对于重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的重大投资事项,甚至需依法律法规和本级人民政府规定报请本级人民政府批准。
在国有企业对外投资私募基金或出资于私募基金管理人时,通常需履行投资的内部决策程序,部分须按国有资产监督管理的要求报本级国有资产监督管理机构或者所属国家出资企业批准或备案。
(2)国有企业对外投资需开展尽职调查、可行性分析、制定风险应对方案
根据《中央投资企业监督管理办法》第15条及《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发63号)规定,为了防止国有资产流失,保障国有资产保值增值,国家不断加强对国有企业对外投资、并购、担保等重大经营行为的监督管理。国有企业在投资发起设立私募基金之前需进行详尽全面的项目尽职调查工作,对项目可行性论证,合规性调查,以及风险预测和风险应对策略等。对项目的全面调查工作不仅有利于国有企业科学投资,防止国有资产流失,同时这也就是国有企业履行国有资产内部审批程序的最为重要的前期工作。
(3)国有企业非货币财产对外投资的评估程序
依据《企业国有资产法》第47条,国有独资企业,国有独资公司和国有资本控股公司以非货币财产对外投资或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。因此,该三类国有企业以非货币资产对外投资尤其是出资作为基金管理人股东,应当对有关资产进行评估。
(五)退出环节合规性
(1)基于控制权的程序性要求
按照《企业国有资产交易监督管理办法》(第32号令)的规定,凡是符合企业国有资产限定范围的资产交易必须履行资产评估、产权交易所公开转让等特别程序。公司制的私募基金在国有属性认定问题上,与普通公司不存在本质区别,可以直接适用32号令的标准进行判断。对于国有资本参与设立有限合伙基金是否适用32号令存在一定难度。
根据国务院国资委的反馈意见,应以合伙协议约定为准,实践中,部分地方的国资监管机构及部分含有国有权益的有限合伙企业参与投资的企业也倾向于认为,在法律法规没有明确规定的情况下,合伙企业不论是在国有性质的认定还是在合伙份额及对外投资形成的产权交易上,均不适用32号文的监管要求。
但笔者认为,应慎重开展国有私募基金投资权益交易的决策与监督,不应以基金形态不同而区别对待。公司型、合伙型基金的区别在于治理层面和税收筹划,不应涉及基金投资形成的国有资产交易程序,仅要求国有公司型基金投资获得的财产权交易进场交易,而合伙型基金基金可例外。
针对不含国有企业资本的政府出资基金,因财政资金可以按照约定从基金层面以协议方式直接退出,政府出资基金投资形成的产权也可以按照约定从投资项目中以协议方式实现退出。
针对含有国有企业资本的政府出资基金,在认定该基金是否应为32号令认定的国有企业进而判定是否需要“进场交易”时,仅需考虑除财政资金之外的国有资本对基金的影响力及控制力,进而确定产权交易方式,并可以通过事先的投资方案对于过程监管、退出机制、退出利益等进行明确约定。
对于国有企业基金投资形成的产权,不能免去进场交易的程序,除非相关的退出安排已经包括在经过审批的投资方案中并配套有完善的保障措施。
(2)评估及交易所场内交易
国有基金份额转让,尤其涉及提前退出的情况下究竟选择何种交易方式?从确保国有资产安全,保证份额转让程序公平公正,以及保护交易双方来考虑,选择资产评估和产权交易所公开转让更符合交易习惯。此外,实践中,存在按照协议约定方式进行转让的情形,涉及转让方式的提前约定,甚或转让定价的提前约定,一般认为,合法合理的转让方式和转让定价不违背定价公允、损害其他投资人利益的原则,但从具体执行角度,在涉及国资审批等环节,由于地方管理的不同存在不同的交易障碍。
来源:文丰律师 作者:陈徽
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【课程提纲】
第一讲、产业基金(含政府/央国资LP)模式、设立运作、重点条款、监管实务
(时间:1月5日上午9:00-12:00 )
· 主讲嘉宾:魏老师,隆安律师事务所高级合伙人,多家私募股权基金和央国资产业基金长期业务顾问。在十几年的执业经验中,长期从事私募基金的设立运作、结构化设计、基金募集、尽职调查、投资策略、文本制订、交易过程监控等法律服务,领域涉及医疗、高科技、教育、贸易、农业、仓储物流、房地产等,参与投资的项目资金总规模超百亿。
一、产业基金政府基金的特征、分类、模式、监管
(一)产业基金的概念、特征、分类
(二)产业基金的不同模式
1. 公司型基金/有限合伙型基金/契约型基金
2. 政府引导基金/市场化母基金
3. FOF基金/直投基金
4. 单一项目基金/盲池基金
5. 盲池基金/明池基金
6. 附转股权的债权投资基金/基金借款
7. 中央企业管理基金/中央企业参与基金
8. 结构化基金/平层基金
9. 招商型政府基金
(三)私募基金行业法规体系及最新《私募条例》要点
(四)中央企业基金的分类及央地合作新模式
(五)以政府引导基金、央国企为代表的LP占重要地位
二、产业基金的设立及运作一般规范(含政府/央国企LP)
(一)发起与设立
1. 资金来源
2. 资金形式
3. 投资领域和范围
4. 投资限制
5. 决策程序
(二)募集及备案
1. 基金募集及投资者要点
2. 基金业协会备案要点
3. 发改委备案要点
4. 发改委产业政策符合性审查要点
(三)运作和终止
1. 基金管理人(含双GP/双执伙)
2. 基金托管
3. 基金管理/管控(含关联交易)
4. 基金退出
5. 绩效评价/考核
6. 闲置资金使用
7. 变更私募基金管理人
三、产业基金投资之重点条款解析(含政府/央国企LP)
(一)经济性条款——钱进
1. 出资顺序
2. 出资规模
3. 迟延出资的豁免
4. 扩募
(二)治理性条款——管理/控制力
1. 关键人士条款
2. 投资限制条款
3. 投资运作决策
4. 信息披露
(三)经济性条款——钱出
1. 管理费
2. 合伙企业费用
3. 收益分配
四、产业基金监管关注要点
(一)产业基金监管体系
(二)证监会/中基协行业监管关注要点
(三)产业基金财政与审计监督关注要点
(四)产业基金国有资产监管关注要点
五、答疑与交流
第二讲、合伙型产业基金主要退出方式、争议关注要点及典型案例分析
(时间:1月5日下午13:30-16:30 )
·主讲嘉宾:魏老师,隆安律师事务所高级合伙人,多家私募股权基金和央国资产业基金长期业务顾问。
一、产业基金退出方式1——上市减持退出
(一)私募基金上市减持退出现状
(二)锁定期规则
(三)减持规则
(四)私募基金减持退出关注要点
(五)股东违规减持的2亿天价罚单案
二、产业基金退出方式2——对赌回购
(一)对赌回购条款的概念
(二)对赌主体、标的以及工具
(三)对赌回购条款的效力
(四)主要法律争议及关注要点
三、产业基金退出方式3——份额转让退出
(一)份额转让前的关注要点
(二)份额转让的程序(管理人角度)
(三)主要法律争议
(四)S基金交易平台介绍
(五)S基金案例解析及交易建议
四、合伙型产业基金争议解决退出
(一)管辖——诉讼和仲裁如何选择
(二)保全财产线索的获取方式
(三)回购纠纷案件证据的搜集及取舍策略
(四)切中要害、以打带谈
五、合伙型产业基金清算
(一)基金自行清算和强制清算的程序
(二)实物分配股票/股权程序及关注要点
六、基金管理人责任承担及风险防范
(一)管理人的信义义务
(二)管理人的投前尽职调查义务
(三)募集及适当性义务
(四)投资运作中的义务
(五)投后管理中的义务
(六)利益输送和利益冲突问题
(七)基金合同延期和基金到期后管理人职责
(八)清算与投资人损失
(九)其他
七、答疑与交流
【互动交流研讨会】
强化彼此认知、问题答疑解惑、实现合作共赢
(时间:1月5日下午16:30-17:30 )
环节一:参会嘉宾自我介绍(可展示PPT)
环节二:实操问题交流研讨(提前发会务组)
环节三:潜在合作机会发掘
第三讲、产业基金的项目投资逻辑、法律财务尽调风险研判和案例解析
(时间:1月6日上午9:00-12:00 )
·主讲嘉宾:罗老师,某央企产业资本/基金资深风控官。专注于私募股权投资、风控、合规管理、法务等工作十几年。过往参与管理的资产规模在百亿以上,有法律资深功底以及项目一线业务负责人经历,工作经历贯穿私募基金募、投、管、退、风控合规监管环节,涉及行业包括半导体、轨道交通、新能源、智能制造、新材料、教育、房地产等。
一、产业私募股权投资投资逻辑透视
(一)顶层设计下的投资透视
(二)投资逻辑的整体思考
(三)细分行业投资逻辑分析
1. 半导体的投资逻辑分析
2. 汽车电子的投资逻辑分析
3. 自动驾驶赛道投资逻辑
4. 双碳领域的投资逻辑分析
5. 先进制造的投资逻辑分析
7. 数字经济+信创+工业互联网的投资逻辑分析
6. 其他
(四)央企和产业资本与地方国资、金融机构的产业基金合作
二、项目筛选考量要素实务分析及案例
(一)业务、产品及核心竞争力
1. 主要业务及产品的剖析
2. 核心竞争力的分析、来源、市场证实、常见错误
3. 典型案例
(二)技术的判断和风险点
1. 新兴技术成熟度曲线
2. 技术风险判断路径
3. 具体分析方法
4. 典型案例
(三)商业模式的剖析
(四)商业逻辑的思考
(五)产业资本投资逻辑的不同关注点
三、财务风险控制实务要点及案例分析
(一)IPO问询财务问题统计分析
(二)财务尽调内容及风险分析
(三)财务数据的真实性与合理性
(四)财务造假常见手法及案例
(五)关联交易与不合理关联交易的常见表现
(六)客户集中度风险及案例
(七)内控健全有效分析及案例
四、法律风险控制实务要点及案例分析
(一)实际控制人及股权结构
(二)股权代持行为
(三)同业竞争风险防范
(四)资产状况
(五)知识产权常见问题
(六)人力资源方面
(七)公司治理问题
(八)其他常见法律问题
五、答疑与交流
第四讲、产业基金的投资交易结构条款设计、投后管理与退出及案例分析
(时间:1月6日下午13:30-16:30 )
· 主讲嘉宾:罗老师,某央企产业资本/基金资深风控官,专注于私募股权投资、风控、合规管理、法务等工作十几年。
一、交易结构设计实务要点及案例分析
(一)常见交易结构
1. 新设公司VS增资
2. 受让老股
3. 基金份额转让
4. 产业资本投资协议特殊关注要点
(二)估值问题
1. 常见估值风险
2. 热点投资案例及反思
3. 国有企业估值的特殊要求
(三)投资类协议体系分类及要点
(四)风险缓释
1. 估值调整
2. 常规风险缓释-对赌回购
3. 领售权/拖售权/强制出售权条款
(五)其他风险防范措施
二、投后管理实务要点及案例分析
(一)投后管理的发展阶段
(二)投后管理的主要内容
(三)常规性管理
(四)投资协议执行监督
(五)投后检查与访谈
(六)风险监测与预警
(七)投后管理常见搭建方式
三、投后赋能实务要点及案例探讨
(一)赋能难点和探讨
(二)投后赋能主要内容
(三)不同投资阶段的赋能侧重
(四)增值服务能力来源——投资机构
(五)增值服务能力来源——从业人员
(六)搭建思路
(七)赋能公司治理
(八)小结:有所为有所不为
四、项目退出路径选择、实操要点及案例分析
(一)退出的考量因素
(二)不同投资策略的退出策略
(三)五种退出路径及比较
(四)不同退出路径收益比较
(五)IPO退出:板块选择、现状、锁定期、减持
(六)并购退出/股转退出:难点、要点、时机
(七)广义S基金:接续基金、S交易要点及时机
(八)风险项目处置:谈判方案、僵局处理、诉讼仲裁
(九)基金清算要点
五、答疑与交流
第五/六讲、国资产业基金运作投资策略及投资并购案例分析
(时间:1月7日上午9:00-12:00 下午13:30-16:30 )
· 主讲嘉宾:张老师,深圳远致富海投资投资总监、某产业基金负责人,清华大学优秀博士后,深圳市高层次人才,擅长股权投资和上市公司并购。
一、国资产业基金的运作逻辑和投资策略分析及案例
(一)基金管理公司:深圳国资+央企+市场化投资机构的独特股东结构体系
(二)投资策略1及典型案例:服务国资转型升级
(三)投资策略2及典型案例:选择潜力行业,投资行业龙头
(四)投资策略3及典型案例:围绕重点投资方向,进行产业链布局
(五)投资领域:重点行业的选择与实践
(六)参与上市公司特殊机会投资的案例与思考
二、国资上市公司投资并购基金的设立与运作
(一)投资领域
(二)合作主体
(三)基金要点
三、产业基金股权投资案例与对标上市公司分析
(一)案例一:某柔性线路板龙头企业
(二)案例二:某新能源汽车IGBT企业
(三)案例三:某通信光芯片封测企业
(四)案例四:某通信/激光/数据中心的光学器件企业
(五)案例五:某军工特殊子弹企业
(六)案例六:某军工天通一号卫星天线企业
(七)案例七:某军工火箭固体推进剂企业
(八)案例八:某头部益生元膳食纤维企业
四、产业基金二级市场投资理念方法及投资案例
(一)大势研判
(二)行业和标的选择
(三)价值/成长股的选择与关键指标
(四)投资案例详解
五、答疑与交流
报名方式:
15001156573(电话微信同号)
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