【20231117 每日一税】业绩对赌失败，收购方0元回购股权时税务处理如何“不在伤口上撒盐”
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【20231117 每日一税】
业绩对赌失败，收购方0元回购股权时税务处理如何“不在伤口上撒盐”
文/胡浩然
这是《每日一税》为您服务的3497天，愿今天又是美好的一天。
编者按：2023年11月16日，有同学咨询：企业回购股份注销，如何进行税务处理？现就该话题与大家探讨。由于水平有限，有不当之处，还请海涵，并敬请指正。
由于业绩不佳引发的对赌失败在资本市场上履见不鲜。通常情况下，收购方在收购时支付给被收购企业原股东的是现金，现在业绩对赌没完成，被收购方原股东当然要把多得的现金给人家还回去。正所谓“拿了我的给我送回来，吃了我的给我吐出来”。
但是，也有一种特殊情况，就是收购方收购时支付的不仅是现金，还有股权。现在业绩对赌没有完成，被收购企业原股东还回去的就不仅是现金咯，多拿的股权也得免费给人家拿回去不是？这就是所谓的“业绩对赌失败，收购方0元回购股权。”
继续我们的一贯风格，一言不合就来上市公司公告：
筠诚和瑞(A22211.SZ)于2022年12月9日发布公告披露：“因收购之子公司北京盈和瑞（发行人2019年通过向北京盈和瑞部分股东增发新股的方式，换股取得北京盈和瑞79.65%股权。2020年8月以现金收购北京盈和瑞剩余20.35%股权，北京盈和瑞成为发行人全资子公司）之原股东李*源、周*华、胡*凤未完成与筠诚控股（发行人控股股东）、戴睿智及温氏产投相关的业绩对赌承诺，2020年8月和2021年2月，北京盈和瑞原股东李旭源、周建华、胡爱凤以其所持筠诚和瑞有限的股权向筠诚控股、戴睿智及温氏产投进行股份补偿，交易对价为0元。”
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吃到肚子里的油水要向外倒，本来就肉疼。哪里知道，税务问题搞不好还会在“伤口上撒一把盐”。不信咱们分析一下。
首先，我们要看到这个所谓“0对价回购股权”式的对赌方式，只是看上去很复杂，其本质仍然是现金补偿的一种变种。我们假设这些股票成本价1000万，市值5000万。那么，这个业务其实可以分解为三步：
第一步，原股东们拿出5000万现金补偿给筠诚和瑞；
第二步，筠诚和瑞用这5000万现金向原股东们回购增发的股票；
第三步，筠诚和瑞将回购的股票核销。
复杂的问题这么一拆解，立马变得简单了。
第一个问题：第一步中，作为收购方的筠诚和瑞此次收到5000万现金补偿（对应总股本2.8%的股权）补偿是否需要缴纳企业所得税？
第二个问题：第一步中，作为支付方的几位原自然人股东（实践中也可能是法人股东）是否可以申请退税或税前扣除？
第三个问题：第二步中，由于是上市公司股票，虽然筠诚和瑞是0对价收回的，作为支付方的几位原自然人股东（实践中也可能是法人股东）是否应该按公允价值（5000万-1000万）计入当期应纳税所得额缴纳所得税？
关于前两个问题，财政税、税务总局目前对这种业务没有出台明确政策口径，主流上存在三种观点：
第一种观点：权益调整观
这种观点认为，筠诚和瑞收到5000万现金环节是对之前收到子公司时对价的一种调整，等于是少花了5000万，所以应该冲减“长期股权投资-北京盈和瑞”5000万元。对应的，盈和瑞原股东们等于是少转让了5000万元，那就应该就这5000万对应的部分向税务机关申请退税。
第二种观点：衍生工具观
这种观点认为，筠诚和瑞收到5000万现金环节是之前收到子公司时存在的衍生工具真正兑现，等于是多得到了5000万，所以不论会计上计到什么科目里，都应该交所得税。对应的，盈和瑞原股东们等于是衍生工具兑现而产生了一笔支出，所以不论会计上计到什么科目里， 都应该允许税前扣除。（这个前提条件是法人股东，本案中盈和瑞的原股东是自然人，就十分尴尬了）
第三种观点：投资补偿观
这种观点认为，筠诚和瑞收到的5000万现金，实际上是被收购方盈和瑞原股东们开始投资不足（因为你业绩不达标啊），现在给补齐了。你一开始那筠诚和瑞自然就不用交所得税咯。但它的代价是，原股东们在收购环节交过的所得税，既无法申请退税，也不能税前扣除，充其量只能追加5000万计税基础。
各位看官，您觉得哪种观点正确呢？
老胡的答案是：“那得先看我是收钱的筠诚和瑞，还是付钱的原股东们。”
屁股决定脑袋，果然是真理。
言归正传，老胡内心是支持第二种，衍生工具观的，原因有三：
其一：从政策依据上看：根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第15号）第八条：“关于税前扣除规定与企业实际会计处理之间的协调问题。根据《企业所得税法》第二十一条规定，对企业依据财务会计制度规定，并实际在财务会计处理上已确认的支出，凡没有超过《企业所得税法》和有关税收法规规定的税前扣除范围和标准的，可按企业实际会计处理确认的支出，在企业所得税前扣除，计算其应纳税所得额。”
企业所得税的一般原则就是当税法有规定时，按税法规定。当税法没有规定时，可暂按会计规定处理。而目前会计准则对这类业务采取的正是衍生工具观。
这里多说一句，由于盈和瑞的原股东是自然人，即便采用衍生工具观，也无法在个人所得税前扣除。真是尴尬他妈给尴尬开门——尴尬到家了！这也是为什么老胡一贯强调，公司发展到成长期以后，一定要换成法人持股的原因。
其二：从税务执法上看：我们目前只看到过当年的海南省地税在海航的并购上部分支持过第一种观点，权益调整观。为什么说是部分支持呢？因为当年的海南地税只是发文明确了获得补偿的海航可以冲减长期股权投资，而没有说被收购企业原股东是否可以退税。实践中，即使筠诚和瑞的主管税务机关允许其冲减长投，被收购企业盈和瑞的原股东税务机关大概率也不会冒着被内部追责的风险为其退税。而衍生工具观一方交税，另一方扣除，从税务执法的角度看，就“和谐”的多了。你懂的。
其三：对于投资补偿观：既无政策支持，也无实践案例，被收购企业原股东更无法接受，实践中几乎不会选择。
最后补充一点，那就是不论你选择采用哪一种观点，哪一种处理，并购双方的处理务必保持一致，切忌出现一方采用权益调整观，一方采用衍生工具观的情况，那就失去了与税务机关良性沟通的基础，埋下重大隐患。甘蔗没有两头甜，小心两头全失。
至于第三个问题，第二步中，由于是上市公司股票，虽然筠诚和瑞是0对价收回的，作为支付方的几位原自然人股东（实践中也可能是法人股东）是否应该按公允价值（5000万-1000万）计入当期应纳税所得额缴纳所得税？
这个就更魔幻了！
如果被收购方盈和瑞的股东是法人还好，因为前面采用的是衍生工具观的情况下，他会形成5000万的损失可以税前扣除，这步即便按公允价值计算，也是可以冲抵前述损失的。
可惜盈瑞和的原股东全部都是自然人，自然人，自然人，尴尬三连发。
根据《国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条：“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”
老胡就想问一句，您说就第三个问题这种情况，他算不算“能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形”呢？
这个事得由其主管税务机关说了算。
根据公告披露：“根据新兴县税务局第二税务分局分别出具的《新兴县税务局个人股东股权转让核查意见表》，上述股权转让为无偿转让，转让时基于合理的商业目的（因对赌失败进而无偿转让股权），根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：…（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形；故核定上述股权转让中，出让方李*源、周*华、胡*凤需缴纳个人所得税0元。综上，上述股权转让符合《公司法》及税收相关规定。”
前面我们说过，哪个主管税务机关能冒着被追责的风险认可你合理呢？但人家主管税务机关就认了，就问你意不意外？惊不惊喜？
总结一下：
1.被上市公司并购时，收购方很可能直接用股权支付对价，一旦对赌失败，相当一部分股权会被0对价收回；
2.这种0对价回购会遇到三个税务问题；
3.对于问题一、问题二，有三种不同观点，权益调整观、衍生工具观、投资补偿观；
4.主流观点偏向于认可第二种观点，即衍生工具观；
5.不论采用哪种处理方式，双方都要保持一致，切忌错配情况发生；
6.对于问题三，可以用67号公告第十三条第四款与主管税务机关争取。能否成功，就看你平时跟主管税务机关是否“良性互动”了；
7.切记，切记，切记，当公司进入成长期以后，一定要把大部分股权换成法人持股，否则遗患无穷。
最后，感慨一下，老胡每天都能听到一大批砖家呱噪，这边筹划，那边避税... ...老胡总想告诉他们：
“别扯淡了，在中国这样复杂的税制下，你能把税交对了，就不错了！”
欢迎您给我留言讨论。
后语：很多朋友还没有养成阅读后点赞的习惯，真心希望大家在阅读后顺便点赞，以示鼓励！在探索税法奇妙的旅途中，我是您的向导，而您的成长则是我的指南针。
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