国资参投私募基金受国企参股办法适用范围之影响
自1996年《企业国有资产产权登记管理办法》出台17年以来，中央层面关于国有企业监管的法律、法规、规范性文件在不断细化。2023年6月23日，国务院国资委印发《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号，以下简称“41号文”），标志着国资监管向强化国有企业参股管理迈进了一大步。41号文在2019年印发的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号，以下简称“126号文”）的基础上对具体事项进行了大量的细化，其中该文件的适用范围对国有企业的影响也较为关键，本文将对此进行细致地解读。目 录
一、国有企业与国有参股企业
二、公司制企业与合伙制企业
三、国资参与投资私募基金是否适用41号文
国有企业与国有参股企业
1、国有企业
本次41号文第二条定义国有企业为“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业”，那么何为“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业”？
（1）各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业：根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，国务院履行出资人职责的企业由国务院确定、公布（其名单在国务院国资委官网公布），各级地方政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由各级地方政府确定、公布，并报上级国有资产监督管理机构备案。
（2）子企业：41号文未对“子企业”的范围进行界定，但是《企业国有资产评估管理暂行办法》（以下简称“12号令”）的适用范围“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业”涉及“子企业”概念，国务院国资委在其官方网站上回复确认12号令的适用范围包括国有全资、控股以及实际控制企业。参照该回复，笔者认为41号文中的“子企业”指所出资企业的独资、全资、控股、实际控制企业，而不包含所出资企业的参股企业。
具体而言，国有企业可以分为以下几类：
[*]国有独资企业：仅有一个股东，为政府部门/机构/事业单位，100%持股。
[*]国有全资企业：可以有多个层级、多个股东，为政府部门/机构/事业单位/国有独资企业，合计100%持股。
[*]国有控股企业：政府部门/机构/事业单位/国有独资企业/国有全资企业持股超过50%，同一国家出资企业及其控股子企业合并计算。
[*]国有实际控制企业：政府部门/机构/事业单位/单一国有/国有控股企业直接或间接持股比例低于50%+国资为第一大股东+通过协议/决议/章程等安排能实际支配。
[*]国有控股各级子企业：股东为国有独资/全资/控股企业，国资持股超过50%，同一国家出资企业及其控股子企业合并计算。
2、国有参股企业
国有参股企业 = 国资持股比例低于50% + 不具有实际控制力
实际控制力：可以参照《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第4条的规定“通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配”。此外，国务院国资委官方网站中曾回复对“实际支配”的认定，原则上可以从以下角度考虑，“国有股东对外投资的企业，应按照《公司法》、投资协议、公司章程以及其他协议安排等，在公司股东会、董事会上依法行使股东权利，发表股东意见，原则上国有股东的意见能够有效贯彻，则对公司具有实际控制权”。
公司制企业与合伙制企业
41号文第2条对国有企业的定义并未指明国有企业的组织形式，但笔者认为应当是指公司制企业，而不包括合伙制企业。
其一，41号文第1条规定的法律渊源包括《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关规定，并未提及《合伙企业法》及其他相关法律法规。
其二，41号文的全篇行文表述中未考虑公司制企业以外的其他情形。例如，41号文第11条规定“参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定”，并未考虑公司制以外的其他组织形式。
其三，从同类比较上而言，同样涉及股权管理的其他国资监管规定32号令、《上市公司国有股权监督管理办法》（以下简称“36号令”）均未将非公司制组织形式纳入适用范围。
国资参与投资私募基金是否适用41号文
41号文第30条规定“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行”，对国资参股私募基金是否适用此文的表述仍不明确，因为“国有企业基金业务参股管理”分为不同的具体情况，如参股的基金分为公司型、合伙型和契约型，国资又分为中央层面和地方层面。
（一）41号文是否仅适用于公司型基金
虽然41号文第30条未明确排除对国有企业投资私募基金的适用性，但41号文第2条规定“……参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资”中“持股比例”、“股权投资”等表述的使用，似乎并未将合伙型和契约型基金考虑在内。据此，较多人认为41号文并不适用于合伙型和契约型基金。
然而，结合第30条规定“另有规定的依其规定执行”，仅从文意理解，对于不存在另有规定的，应需要适用41号文的规定。因此，笔者理解在目前未出现其他规定的情形下，从实践操作层面而言，国有企业投资合伙型、契约型基金应暂时适用41号文的规定。
（二）地方国资是否应参照41号文
就41号文第30条“另有规定的依其规定执行”，126号文也有类似表述。126号文规范的是中央企业参股管理，该文第3条第13款第3项规定“中央企业基金业务参股管理另行规定”，直接表明中央企业基金业务参股管理不适用126号文。与之配套的是，2023年国务院国资委内部印发《中央企业基金业务管理暂行办法》，对于中央企业开展的基金业务，包括对于中央企业管理基金和中央企业参与基金的管理要求进行规定，与126号文相对应，分别规范中央企业股权投资参股管理及基金业务参股管理。
根据41号文第33条规定，126号文自41号文公布之时同时废止，从某种程度上可以理解为41号文承袭了126号文的宗旨，故41号文应也不适用于国有企业基金业务参股管理。对于中央企业投资参与私募基金的管理，应适用《中央企业基金业务管理暂行办法》规定，而地方国有企业投资参与私募基金，则可能还需进一步看是否存在其他规定。
来源：轴之承法融
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六、答疑与交流
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