聊城中院关于劳动人事争议案件裁审衔接有关问题的处理意见 | 劳动法库
http://file.tax100.com/o/202306/02/672_1685707859986.jpg?width=1080&size=94173聊城市人力资源和社会保障局
聊城市劳动人事争议仲裁委员会
聊城市中级人民法院
关于劳动人事争议案件裁审衔接有关问题的处理意见
一、劳动关系
（一）劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定劳动者劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、提供劳动情况等来综合认定。
（二）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。当劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定时，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。
（三）股东、合伙人在认定与用人单位的劳动关系时，关键判定用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时综合公司章程、劳动报酬支付、提供劳动等情况进行认定。
（四）网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，应当认定存在劳动关系。
网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。
（五）实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系时，根据以下情况分别认定：
1、承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；
2、厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付其工资的，不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。
二、劳动合同订立和履行
（六）劳动者在试用期请病假，影响到用人单位与劳动者相互考察目的的实现，该病假期间可从试用期中扣除。
（七）对于劳动合同中缺少《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等必备条款，但劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示，一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等必备条款，可依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条及相关规定确定。劳动者据此主张未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。
（八）用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。
（九）用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位不能仅凭单次绩效考核中的末位等级等同于“不能胜任工作”，从而据此单方解除劳动合同。
（十）用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例，应当由相关部门依法处理，但不影响劳务派遣人员劳动合同的效力。
（十一）根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》之规定，劳动者因工作原因向用人单位预借支款项的行为系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。受托事项完成后，因未及时报销冲账与用人单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理。但劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还应当返还部分的预借支款项的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。
劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用的财物的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。
用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间劳动者非因工作原因借用的财物的，人民法院应当按照普通民事案件处理。
（十二）劳动者在履行职务中故意侵害用人单位合法权益（如虚假申报工伤、虚报因工出差补助等），给用人单位造成侵害，用人单位以此为由申请劳动仲裁的，不予受理。
三、劳动合同解除（终止）
（十三）劳动者单方解除劳动合同时，应当事先向用人单位提出，直接向仲裁机构申请解除劳动合同的，不予支持。
（十四）用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，属于程序瑕疵，不宜理解为违法解除。劳动者以此为由要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。劳动者要求用人单位额外支付一个月工资，应予支持。
（十五）用人单位与劳动者解除劳动合同时，不应直接使用公告送达的方式送达解除劳动合同的通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式无法送达的，可以适用公告送达。如果直接使用公告送达的方式，劳动者要求用人单位支付经济补偿，应予支持；如果劳动者要求用人单位支付赔偿金，不予支持。
（十六）用人单位以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与女职工解除劳动合同，女职工以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应予支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕或明显显示怀孕的事实。
（十七）劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，应当先经劳动行政部门进行处理，劳动者不能举证证明已经过该前置程序的，对其要求用人单位支付赔偿金的请求，不予支持。
（十八）用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但是劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。
（十九）劳动者旷工，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由不能成立。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自旷工。
（二十）劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，仲裁机构或人民法院在审理中应当释明赔偿金和经济补偿的区别，并确定劳动者是否变更请求或另案处理。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能直接裁判由用人单位支付经济补偿。
（二十一）当劳动者与用人单位经协商签订的协议中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追究任何一方经济责任”等类似表述，若该协议不违反法律、行政法规的强制性规定、不显失公平、不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效，可作为裁判依据。
（二十二）女职工违反《中华人民共和国人口与计划生育法》生育，用人单位的规章制度中如果规定违法生育的属于严重违纪，可按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定解除劳动合同，无需支付经济补偿金。若用人单位的规章制度中未对此进行规定，则不可以此为由解除劳动合同。
（二十三）用人单位将劳动者劳动报酬的一部分予以提留，并在年终时作为年终奖向劳动者发放的，如果劳动合同未到年终而解除，用人单位应当向劳动者发放对应期间的年终奖。
劳动合同中明确约定劳动者完成一定工作任务或者符合一定条件，用人单位在年终向劳动者另行支付一定数额的年终奖的，如果劳动合同未到年终而解除，经审查认定劳动者未完成约定的工作任务，或者年终奖的发放条件不相符的，对劳动者要求用人单位支付年终奖的请求不予支持。
四、休息休假和社会保险福利
（二十四）劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。但基于该劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应当由用人单位承担的部分。
（二十五）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时受到事故伤害，被社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，用工单位可以按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。
（二十六）工伤职工的停工留薪期应当根据医院出具的诊断证明书等相关病案材料，严格依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定。工伤职工停工留薪期的确定程序应当按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）执行。
（二十七）劳动者受伤却不能提供工伤行政部门工伤认定书，劳动者以用人单位没有为其缴纳工伤保险费为由，要求用人单位承担其工伤待遇的，应不予受理或裁决不予支持;劳动者向人民法院提起诉讼的，人民法院应不应作为工伤保险待遇案件受理或裁定驳回其起诉。
（二十八）停工留薪期工资性质为工伤保险待遇。劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。
（二十九）用人单位未安排劳动者年休假，侵害了劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，应适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。
（三十）根据《山东省高温天气劳动保护办法》（山东省人民政府令第239号）等有关的规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份（6月、7月、8月、9月）工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品等不得冲抵高温津贴。
（三十一）劳动者书面承诺或双方协商放弃参加社会保险的，该书面承诺或协议无效。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，但以此为由要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
（三十二）追索垫付、代交社会保险费的争议，不属于劳动争议受案范围。
（三十三）根据《关于认真落实企业退休职工中独生子女父母养老补助有关规定的通知》(鲁政办发〔2010〕55号)规定，独生子女父母一次性养老补助可以依法申请仲裁、提起诉讼。仲裁时效自独生子女父母退休时起算。
五、裁审程序
（三十四）根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构和人民法院一般不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持。
《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。
（三十五）企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁机构一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁机构应当受理。
（三十六）劳动者死亡的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，征求当事人意见并依职权追加当事人。
（三十七）在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证，劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，不予支持。
用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。劳动者要求用人单位支付加班工资的，不予支持。
用人单位与劳动者未书面约定实际支付工资是否包含加班工资，但有证据证明用人单位已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的用人单位需补齐差额部分。
（三十八）劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服提起诉讼的，人民法院应对案件进行全面审查，以保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。对当事人未起诉的仲裁事项部分，应在判决主文中予以确认，作为执行依据。
（三十九）劳动者因不知情，向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者申请仲裁立案的，仲裁机构不予受理。但非法用工单位伤亡人员就赔偿数额与该单位发生争议的，仲裁机构应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源社会保障部令第9号）的规定处理。
（四十）当事人已经签收仲裁机构对劳动争议作出的调解书，事后反悔就同一事实和理由要求撤销或者向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉，人民法院在“本院认为”中应注明双方按原调解书执行。
（四十一）对于劳动人事争议仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。
（四十二）依法负有举证责任的用人单位在仲裁机构仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据的，仲裁机构依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定告知或裁决用人单位承担不利后果的，该用人单位在人民法院诉讼阶段首次提交证据并且不能说明在仲裁过程中有正当理由未提交或拒不提交证据的，人民法院可以按照《最高人民民事诉讼法司法解释》第一百零二条规定处理。
（四十三）当事人以仲裁机构逾期未作出处理而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院在立案审查时，可以通知仲裁机构于五个工作日内作出书面说明。对仲裁机构确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决，人民法院对当事人的起诉不应受理，并告知当事人等待仲裁机构的决定或裁决。
仲裁机构逾期未作出答复的，视为无正当理由逾期处理。
（四十四）劳动人事争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动人事争议仲裁委员会作出的受理通知书向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请，人民法院经审查确需财产保全的，应予以执行。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。人民法院经审查认为劳动者经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，可以减轻或免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。
劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后法定时限内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当依法解除保全措施。
（四十五）对仲裁裁决主文或仲裁调解书的文字、计算错误以及仲裁机构已经认定但在裁决主文中遗漏的事项，可以补正或说明，人民法院可以告知仲裁机构补正或说明，或向仲裁机构调卷查明。
（四十六）本意见自印发之日起参照执行。
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