舟山中院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答 | 劳动法库
http://file.tax100.com/o/202304/10/549_1681102549171.jpg?width=1080&size=94173舟山市中级人民法院民事审判第一庭
关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答
各县（区）法院民事审判第一庭：
近年来，劳动争议纠纷案件上升幅度大，省高院民事审判第一庭曾就劳动争议纠纷处理出台过四个规范性文件。由于疑难问题不断出现，本庭经与市劳动仲裁院联合调研并广泛征求意见，制定本解答，供裁判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时向我庭反馈。
解答中涉及的问题，如法律法规、司法解释修改或省高院有新规定，以新的规定为准。
关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答
1、船舶所有人或车辆所有人将船舶、车辆挂靠在某一有资质的单位，以该单位名义自行经营，单位收取管理费，其所雇佣的从业人员与该单位之间是否形成劳动关系？
省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年）第十一条规定：在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。该条追加最近一层具有用工主体资格的的单位作为当事人系指承担赔偿责任主体，而不能据此直接扩展认定劳动者与其成立劳动关系。
挂靠具有资质企业经营的船舶和车辆引起的确认劳动关系争议，应考虑劳动者与该单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。若挂靠单位仅收取管理费的，从业人员由船舶和车辆所有人雇佣并受其管理的，与挂靠单位不存在劳动关系。
2、劳动者在超市从事几个品牌电器的销售工作，发生纠纷后，劳动者认为超市是用人单位，超市认为该劳动者系某公司的促销员，超市仅收取进场费和服务费，用人单位应为该公司，对这种双方无劳动合同的用工行为，如何确认用人单位？
超市促销员一般由供货商聘请，派往超市从事商品促销活动，工资由供货商或者由供货商委托超市发放，其与超市不存在劳动关系。因促销员在超市工作并接受超市管理，符合一般劳动关系特征，如超市否认与其存在劳动关系并认为系其他公司所派，应提供证据加以证明，如不能证明系其他公司派遣则应认定与超市存在劳动关系。一般可以从工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“上岗证”等身份证件、考勤记录、劳动者填写的“招聘登记表”、“报名表”等招用记录进行审查认定。
3、用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，劳动者主张的入职时间用人单位予以否认，入职时间举证责任应如何分配？哪些证据能证明入职时间？
劳动关系成立时间应由劳动者举证，但如果可以证明存在劳动关系的证据，如考勤记录、工资单、财务凭证等由用人单位掌握，用人单位拒不提供的，则可按照证据规则，推定劳动者主张成立。
4、劳动者未经用人单位同意，与其他单位建立劳动或劳务关系，应当如何处理？
根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。从上述条文可以看出，立法并未禁止双重或多重劳动关系，法不禁止即允许。如果多重劳动关系影响了本单位工作，用人单位可以解除劳动合同。
5、领取营业执照的法人分支机构与劳动者发生劳动争议，是否要将其开办的上级企业追加为被告？
《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同规定的用人单位设立分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。据此，依法取得营业执照或者登记证书的分公司与劳动者发生劳动争议，可根据劳动者主张将该分公司或者开办企业列为用人单位。
6、日工资计算基数如何确定？
正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，不包括下列各项：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
日工资计算基数应采用月工资除以21.75天得出。
7、劳动合同中约定工资实行计件制，但又约定月标准工资，在实际履行中，用人单位以某种具体计算方法来计算工资，如发生纠纷应按何种工资标准来确定劳动者收入？
应先确定标准工时的合理计件数，该计件数应以本单位同岗位绝大多数的劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。用人单位应说明具体发放的工资以及与之相对应计算标准，并证明该计算标准的合理性，如用人单位无法作出合理说明的，而劳动者主张合理的，则可按照劳动者主张的标准予以认定。
8、年休假工资应当以日工资乘以200%还是300%？是否应当包括月正常工资？
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，年休假工资按其日工资的300%支付，其中包含了正常工作期间一倍工资收入。如用人单位工资已正常发放，应休未休年休假工资应按日工资200%乘以应休年休假天数进行补偿。
9、加班工资基数如何认定？
（1）劳动合同约定了加班工资计算基数，从其约定；双方的约定低于本单位工资支付最低标准，或者低于当地最低工资标准的，按其中高的标准执行；
（2）双方没有约定加班工资计算基数的，如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定的，则按其中高的标准执行；
（3）在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算月平均工资，作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算确定。
10、年薪制劳动者（管理人员）是否享受加班工资？
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，则不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资；如未经审批实行不定时工作制的，则其工作时间应实行标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。年薪制一般仅针对企业中高层管理人员，因其工作性质和特点采用年薪制，一般认为已包含加班费、福利待遇等所有费用，但如劳动合同中对加班工资另有约定的，从其约定。
11、远洋渔业船员劳动合同一般以一个航次作为合同期限（从离岸出航始到回国到岸止），合同对船员工资的计算一般约定为保底年收入须达到一定产量，再加产量提成。如船员中途解除劳动合同，船员的工资如何计算？
如果合同对此有约定并可以确定实际产量的，按照约定计算；如果没有产量或者产量无法确定的，可酌情参考舟山当地行业标准予以确定，工资计算到劳动合同实际终止日。
12、参加工伤保险的劳动者经工伤认定后，能否申请由用人单位先行全额赔付，再由用人单位向社保经办机构结算？
《工伤保险条例》和《社会保险法》规定，对于劳动者治疗工伤所产生的费用，按照款项不同分别由用人单位或工伤保险基金支付，用人单位仅承担法律规定由其负担的费用，因此，劳动者要求用人单位先行赔付全部项目的费用，缺乏依据。工伤保险待遇中按照规定从工伤保险基金中支付的，需经社会保险经办机构核定，劳动者或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，属行政争议，应通过行政争议的途径解决。
鉴于目前由社会保险经办机构核准支付的费用需通过用人单位办理，即用人单位有义务为劳动者办理工伤费用申报手续，在工伤保险待遇纠纷案件审理中，对应从工伤保险基金中支付的该部分费用无需作出具体裁决，应判令用人单位为工伤劳动者向社保经办机构办理相关手续。
13、劳动者在劳动中受伤，因故未及时申请工伤认定，导致社会保险行政部门对工伤认定不予受理，在民事案件中，是否可以直接认定工伤？赔偿费用如何确定？
是否构成工伤，是行政确认范畴，当事人对社会保险行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议，提起行政诉讼。
社会保险行政部门对工伤不予受理，系程序性决定。法院在审理劳动争议类民事案件中，当事人对是否属工伤发生争议，一般不能直接做出工伤认定。但行政程序上的工伤认定并不是享受工伤待遇的必然前提，当劳动者和用人单位均未在法定时限内提出工伤认定申请时，并不意味着劳动者绝对丧失了争取工伤待遇的权利。劳动者请求工伤待遇，如果符合工伤条件的，可确认劳动者享受工伤待遇，而不能直接表述为认定工伤。
如果用人单位和劳动者均未在法定时限内申请工伤认定，法院确定劳动者享受工伤待遇的，按照《工伤保险条例》规定，相关费用（包括由工伤保险基金支付的部分）由用人单位赔付。
14、劳动者提供了行政机关的工伤认定文件，用人单位有异议，认为不构成工伤，法院在案件审理中是否应当对工伤认定进行实质审查？
用人单位对工伤鉴定结论不服的，应通过申请行政复议或提起行政诉讼解决。用人单位未在法定期限内就此提出行政复议或行政诉讼，工伤认定生效，对工伤认定不作实质性审查。
15、劳动者发生工伤，用人单位是否有义务垫付治疗费用？
《工伤保险条例》规定劳动者发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤劳动者得到及时救治。故工伤发生后，劳动者要求用人单位垫付医疗费用，可以根据治疗所需情况酌情予以支持。
16、劳动者工伤后，其住院期间的护理费如何确定？护理期时间如何认定？
根据《工伤保险条例》第三十三、三十四条规定，劳动者接受工伤医疗住院期间需要护理的费用，由用人单位承担，护理费按照当地医院护工工资标准确定。在停工留薪期需要护理的，一般根据医疗机构出具的证明确定。
17、用人单位与劳动者就社保问题达成协议，用人单位每月以社保补贴的形式将应缴社保费用直接付给劳动者，后双方发生纠纷，劳动者要求用人单位补缴社保费的，如何处理？
用人单位在劳动者入职30日内办理社保登记并缴纳社保费用，是法律强制性规定，用人单位与劳动者签订的以社保补贴代替缴纳社保的协议或条款均为无效。至于劳动者基于原协议取得的款项，如用人单位未反诉要求退还款项的，则不应对此作出处理。
社保费用的补缴由社保经办机构核定，法院不能直接确定数额。如用人单位未为劳动者办理社保登记，应判令用人单位补办；如用人单位已经为劳动者办理了社保登记手续，但未为劳动者缴纳社保费用或者劳动者对应缴社保数额有异议的，通过行政程序处理。
18、内退劳动者在新单位工作，新单位未为其参保，在新单位工作时发生工伤事故，其工伤赔偿责任由谁承担？
根据劳动部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函256号）第1条规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此，新用人单位应为工伤保险责任赔偿主体，应承担工伤赔偿责任。但劳动者已超过法定退休年龄的，其与用人单位之间构成劳务关系。
19、劳动者要求用人单位补缴社保费引发的争议，如何适用时效？
时效适用一般仲裁时效的规定，关键是确定时效的起算点，实践中分以下几种情形：
（1）双方劳动关系尚未解除或终止的，以劳动者主张权利之日为仲裁时效的起算点；
（2）双方劳动关系已经解除或者终止的，以劳动关系解除或终止之日为仲裁时效的起算点；
（3）劳动者在用人单位工作期间，用人单位起先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳之日为仲裁时效的起算点。
20、形成双重劳动关系的，劳动者申请支付经济补偿（赔偿）金及未签订劳动合同双倍工资，是否支持？
在双重劳动关系情况下，或劳动者与一家单位签订全日制劳动合同，再与另一家签订非全日制劳动合同；或劳动者与多家单位存在非全日制劳动关系。唯一例外的是对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位可建立全日制劳动关系。
对于非全日制用工《劳动合同法》规定，双方均可以任意解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿金，也不存在未签订书面合同的双倍工资问题。对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新用人单位发生争议，一般按劳动关系处理，对于经济补偿金和双倍工资问题，按照普通劳动关系对待。
21、用人单位确因经营困难，处于停产半停产状况，单位经民主程序决定与劳动者保持劳动关系，按月支付生活费，若劳动者接受后再以单位未提供劳动条件为由，请求解除劳动合同和申请经济补偿金是否支持？
参照《浙江省劳动争议仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十三条规定，出现该情形，劳动者的主张难以支持。因为如果劳动者愿意接受减薪或者发生活费，属双方协商变更劳动合同内容；如果劳动者不愿意的，提出解除劳动合同，用人单位应该支付补偿金（因用人单位经民主程序不能直接调整劳动合同内容）。
22、对高温津贴、营养费、福利费是用人单位自定，还是相关主管职能部门确定？企业是否可调整金额？
高温津贴，即防暑降温费，2010年7月8日下发的浙人社发202号文件《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》规定，高温作业工人200元/月、非高温作业工人160元/月、一般工作人员130元/月，发放时间6-9月，不得计入工资。2013年7月5日浙江省人力资源和社会保障厅下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》明确，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。
高温津贴和营养费均为特殊时段或特殊岗位的劳动保护措施，用人单位不得擅自降低。用人单位提供的防暑降温饮料和必须药品不能冲抵高温津贴。
福利费目前无强制性规定。
舟山市中级人民法院民事审判第一庭
2014年6月30日
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