共益债融资的困境及成因
?点击领取【破产重组法律法规汇编】（一）共益债融资缺乏健全法律依据
根据《破产法解释（三）》第二条，为“维持债务人继续营业所产生的借款”被认定为共益债，使得共益债融资范围又具有弹性解释的可能。但是，在司法实践中上依旧存在以下问题：
首先，《破产法》所规定的融资范围已经无法涵盖当下多种类型的融资类型。《破产法》第四十二条以及司法解释的规定仅将借款纳入其中，但实践中许多新型融资手段如供应商赊售、知识产权质押、金融资产交易平台发行投资收益产品等方式已经普遍存在。虽然地方法院也相继出台了关于共益债类型和借款的详细认定法规，对于不同情况下的债务进行灵活处理，但是在具体的执行过程中，面对不同情况的债务融资，仍然存在缺乏法律条文依据的情况，从而产生争议。
其次，立法层面没有明确规定“借款”的共益性质。虽然在司法解释中予以明确，但条文使用“参照”，而非“依照”。根据《立法技术规范试行（一）》相关规定，依照指“全国性法律法规有明文规定的执行”，参照指“没有全国性法律法规明文规定，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”因此，在学理上，反而模糊了共益债融资的性质和受偿地位。当然，在实践中，借款的共益性质已经不存在争议。
第三，再融资利息是否应当给予一定保护，还是应当参照适用《破产法》第46条之规定停止计息，司法解释未能明确。
（二）共益债融资时间要件与实际需求冲突
根据破产法规定，在破产重整申请受理后，所发生的为了全体债权人的利益且为维持企业继续运营的借款属于共益债，具有随时清偿的特点。但在债权人或债务人提出破产申请之后、法院裁定受理之前的这个期间，债务人为庭外尽早摆脱经营困境或旨在庭外预重整所引入的融资依法不能被认定共益债，不具有优先清偿性和随时清偿性。根据《破产法》第十条中的内容，从提出申请到法院裁定受理最长需经过37天。成功引入融资的前提是减少融资提供方对其资金回收的顾虑。在债务人无法提供担保的情况下，在此期间融资，从融资债权人的角度来看，如果其融资无法被认定为共益债，其债权不能优先受偿，显然会打击他们的融资积极性，从而增加了债务人企业庭前融资的难度，且不利于重整程序的启动和顺利推进。从债务人的角度来看，为了避免背负“破产企业”之名，其融资需求具有紧迫性，无法等到法院裁定受理申请之后再去积极融资。另外，债务人庭外融资与背负“破产企业”之名进行融资相比，获得外来融资更加容易，而融资时间越早，越有利于债务人重整成功。
（三）共益债融资主体缺乏法律规制
现行《破产法》对于共益债融资中双方主体的义务规定有缺陷，主要体现在以下两个方面：
一是债务人企业信息披露义务缺失。为尽快进行融资，债务人往往不会将真实的经营情况进行说明，而是片面地披露有利于其获得融资的企业经营信息。这实际上是对共益债融资债权人的风险转移，不利于企业顺利融资。
二是共益债融资债权人滥用权利。考虑到共益债融资债权人在重整融资中处于优势地位，会对融资的条件、权利要求进行不合理的规定，从而导致债务人企业间接被融资债权人所操控。这实际上是对破产债务人的二次伤害。
（四）共益债融资债权人保护力度不足
我国《破产法》对共益债融资债权人保护不足的地方主要体现在以下两个方面：
一是融资债权人不享有优先退出权。根据《破产法》中规定，担保债权优先于其他所有债权提前清偿，共益债在破产费用之后、普通债权和职工债权之前受偿。但是法律没有规定未设立担保的共益债融资债权人享有优先受偿权。换言之，其依旧落后于已设立担保的债权和破产费用清偿。虽然这符合法理，但对于将承担巨大风险的融资债权人来说保护并不充分，这也会成为融资债权人拒绝融资的理由。
二是共益债融资担保难度大。首先，设立担保权难度大。虽然破产法规定了重整期间债务人企业可以对新发生的借款设立担保，但实际情况要更加复杂且难以操作。这是因为，共益债融资发生的日期往往落后于其他债权产生的日期，此时债务人的大部分资产已经用于此前债权的抵押担保，而剩余资金也基本用于企业融资和维持运营，为融资债权人再设立担保的自有资金和财产所剩无几；其次，根据《民法典》抵押权次序的规定，即使为融资债权人设立担保,其优先权按照民法典四百一十四条规定的“数个抵押权的清偿顺序”认定，优先于普通债权，但劣后于在先登记的抵押权。因此，共益债融资担保制度很难发挥其作用。
来源：星辰律师 作者：陈燕、刘祈岩
产融公会&启金智库 将于2023年2月25-26日（周六/日）在 北京 举办《困境地产不良项目盘活的基金模式或财务投资、债务重组与资产收并购、保交楼实操及税务筹划要点和案例专题培训》。特邀5位行业实战一线资深人士主讲分享实操要点、宝贵经验和实战案例，诚邀您的出席！
【课程提纲】
第一讲、基金模式下困境地产投资重整的痛点规律、操盘赚钱理论及重整处置的实务案例
（时间：2月25日上午9:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：焦青伟，鼎晖投资夹层与信用投资部副总裁。
一、困境地产投资的痛点和规律
（一）困境地产投资的痛点
（二）单体困境地产项目的发展规律及应对实务
（三）分析解决各关键角色心态发展变化
二、如何建立单体地产不良资产数据库
特点一：相对透明
特点二：利益关系多，法律关系复杂
特点三：土增税额巨大
特点四：算不过账
特点五：资产手续瑕疵
特点六：工程问题
特点七：资金密集
三、基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
（一）与开发商、服务商合作
（二）投资策略比较-一前一后、一轻一重
（三）基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
四、单体地产不良资产处置案例
（一）案例一：和解重整
（二）案例二：债务重组特殊机会
（三）案例三：和解背景下的法拍抵债
五、破产重整投资角度经验分析
1、谁的意志
2、选择和谁合作
3、选择什么阶段
4、选择什么角度
5、其他问题
六、破产重整实操案例
（一）强力型破产重整案例
（二）共力型破产重整案例
七、互动答疑
第二讲、“保交楼”政策下房地产开发项目风险处置与项目盘活实务操作程序与案例
（时间：2月25日下午14:00-16:00 ）
·主讲嘉宾：熊志刚，北京恒安风控总经理。不动产证券化研究中心（RSRC）副秘书长，与国内多家信托公司及地产基金开展合作，参与产品设计及投后管理的项目存量超500亿元。
一、房地产开发项目风险成因解析
（一）销售市场下行
（二）融资环境继续恶化
（三）挪用预售资金
（四）表外融资或担保引起债务纠纷
二、房地产开发项目风险化解模式与优缺点
（一）债权转让
（二）底层资产转让
（三）盘活项目
三、盘活项目的操作程序
（一）风险评估
——摸清家底：经营净现金流、处置所得、重大问题与应对
（二）处置模式决策
——基于项目风险评估和金融机构自身机制确定风险处置模式
（三）接盘谈判
——以打促谈、拉打结合、隔离风险，结构多样化
（四）项目接管
——全方位接管，全面深入分析，形成接管报告
（五）确定开发模式（代建+代管模式/托管模式）
（六）项目管理
四、案例——
（一）成都某超级大盘
—— 主体暴雷，净现金流为负
（二）团泊湖某项目（二期）
——主体暴雷，资金链断裂
（三）昆山某项目（二期）
——公司瘫痪，项目资金紧张
五、互动答疑
互动交流· 困境房企及不良地产项目税务管理与筹划
（时间：2月25日下午17:00-18:00 ）
·交流嘉宾：孙炳家，中税咨询副总裁、地产与基建业务全国领导合伙人。近20年国内一线地产公司工作经历，先后供职于鲁能集团、海尔集团、绿城集团、中弘控股、华夏幸福和奥山控股等6家房地产公司，分别担任过项目财务总、区域公司财务总、总部财务中心总经理、总部审计监察中心总经理、区域总经理、区域集团副总裁等职务。
第三讲、财务投资视角下房地产企业破产重整“投，融，管，退”全链条实务与案例
（时间：2月26日上午09:00-12:00 ）
·主讲嘉宾：郭浙生，常州云鼎创始人/总裁。
一、投：破产重整项目来源渠道和前期尽职调查以及成本测算
（一）项目来源渠道
（二）前期尽职调查及成本测算
（三）前期加强与法院及破产管理人的协调沟通
（四）税务筹划
二、融：SPV公司GP和LP的责任、权利和义务
（一）融前调查
（二）融时审查
（三）融后检查
（四）合规问责
（五）风险预警
（六）预案措施
三、管：依据《重整计划》对破产企业信用修复
（一）关于重整方企业登记、变更、股权转让等手续要点
（二）久悬睡眠账户的销户工作
（三）关于重整投资方企业变更税务备案的工作流程
（四）关于删除破产公司在全国失信被执行人名单信息的工作
（五）国土、住建部门信用修复中的风险隐患
（六）住建规划消防防震部门信用修复中的风险隐患
（七）问题总结及解决措施
四、退：项目整体转让、部分转让退出、复建销售退出
五、互动答疑
第四讲、房企困境下关于收并购专业落地操作及不良债权项目收并购案例复盘
（时间：2月26日下午14:00-17:00）
·主讲嘉宾：X老师，TOP上市房企投资常务副总经理。
一、房地产收并购具体落地模式及相应溯源
（一）地产主流投资模式与标准投资流程
（二）投前风险筛查及尽职调查开展
（三）鉴别并购交易中的伪共管
（四）对比并购落地模式之股权收购与资产收购
（五）不良资产转让落地形式之建工程转让与旧房转让
二、并购交易中关于财报调整下的核心资产价值与股权对价认定
（一）实操中关于资产负债表的解读与调整方式
（二）核心资产的确认与股权价值的确定方法
三、不良资产收购中涉及在建工程转让和旧房转让的落地测算要点
（一）根据工程进度下的转让形式匹配相应的不良项目类型
（二）旧房转让下各项税费征收方式划分界面
（三）旧房转让下土增税抵扣项目金额的确认方式
（四）在建工程转让交易时的增值税与土增税计算要点
四、房地产并购结构设计、交易要点与协议设计与雷区盘点
（一）直接收购、间接收购与土地作价入股等股权收购模式的标准结构设计与协议关联
（二）土地使用权转让+垫资建设到25%下的资产收购模式的标准结构设计与协议关联
（三）盘点并购交易场见雷区及相应避雷措施
五、通过复盘不良债权收购案例总结各环节交易风险及解决方案
（一）解密房地产项目不良债权的特点
（二）实操中对于房地产项目不良债权的处置方式
（三）通过复盘总结不良债权收购过程中各环节可能出现的交易风险及相关解决方案
六、互动答疑
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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