乱世小熊 发表于 2021-1-11 16:25:18

区分既遂和未遂的核心标准是什么?

区分既遂和未遂的核心标准是什么?

明税 发表于 2021-1-11 16:25:37


      《刑法》第二十三条规定:“【犯罪未遂】已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

      “未得逞”的是未遂,那“未得逞”指的是什么?犯罪目的?抑或是犯罪故意中“希望或放任的结果”?

      在虚开增值税专用发票罪的共同犯罪中,虚开方是“为他人虚开”,受票方是“让他人为自己虚开”。前者的犯罪目的一般是为了赚取“开票费”或“手续费”,后者一般是为了逃避缴纳税款,两者犯罪目的并不一致。一般情况下,开票方牟利的目的率先达成,受票方的目的则要根据自己的财务情况——目前有无留抵、经营销售前景等情况来确定实现时间。

      但在开票方目的达成、受票方目的未达成的时候,可以判断一方既遂、一方未遂吗?

      这种主张带来的弊端就是:在同一个罪名下,由于不同的个体可能怀着不同的犯罪目的,既遂的标准就会不一样。但用的是同一个罚则,造成刑罚适用的畸轻畸重。

      所以,刑法中 “未得逞”的客体必然是确定的,才能保证刑罚适用的公平。主张“未得逞”的客体是行为人的犯罪目的的说法并不靠谱。

      而刑法的立法目的是一个罪名得以存在的基础,它是客观、确定的。刑法的立法目的,从另一个角度讲,即禁止行为人所希望或放任的结果发生。就虚开增值税专用发票罪来讲,该罪名设立的目的是禁止行为人虚开增值税专用发票的行为,以避免逃避缴纳增值税或骗取出口退税的后果发生。所以在该罪名中,笔者认为衡量行为人“未得逞”的客体应该为:是否发生了行为人希望或放任的逃避缴纳增值税税款或骗取出口退税后果的发生。

      在虚开增值税专用发票案件中,如果后果已经实际发生,所有参与共同犯罪的主体,包括开票人、受票人、介绍人都构成犯罪既遂;“如果已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因”,受票方还未来得及申报抵扣或申报抵扣形成的进项税金还处于留抵状态,就面临税务机关的查处,逃避缴纳增值税税款或骗取出口退税后果还未发生,则所有参与主体都构成犯罪未遂;如果受票方“幡然醒悟”, 自动放弃抵扣税款,将专用发票弃之不用,为犯罪中止,而开票方、介绍方等未体现出犯罪中止的意志,为犯罪未遂。

      事实上,在最高法关于虚开的司法解释(法发30号 )中已经分别对未遂(虚开税款数额)和既遂(实际骗取国家税款数额)两个标准的量刑分别作出了明确规定。从一般的执行效果来看,区分本罪的既遂、未遂似乎并无多大意义。但以上讨论至少有如下意义供大家参考:

      1、虚开方的定罪量刑不仅看自己的虚开税款数额,还要看受骗方实际抵扣的税额。
      2、认为只要从事了虚开行为即构成本罪即遂的说法是错误的。仅仅从事了虚开行为,未对外交付或开具的是根本不能通过认证抵扣的假发票,并未造成国家增值税税款或出口退税被骗的危险或事实,由于不具备本罪规定的社会危害性(法益保护性),不构成本罪。(可能构成虚开发票罪。)
      3、受票方即使让他人为自己虚开增值税专用发票的行为已经完成,也只是该罪可能成立的标志,并不是犯罪既遂的标志。如果受票方在收到虚开发票之后,幡然醒悟,自动放弃认证抵扣税款,不是虚开未遂更不是犯罪既遂,而是构成犯罪中止,如果没有造成损害,应依法免除处罚。
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