【期刊】浅谈虚开增值税专用发票犯罪的法律适用
浅谈虚开增值税专用发票犯罪的法律适用
[*]期刊名称：《法律适用》
浅谈虚开增值税专用发票犯罪的法律适用
孙兴
江苏省徐州市云龙区人民法院
1994年6月3日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《严处伪造倒卖盗窃发票犯罪行为》的规定（以下简称《规定脚，对伪造倒卖盗窃发票犯罪以投机倒把罪追究刑书责任1995年10月30日全国人大常委会通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）《决定》的颁布实施，为稳、准、狠地打击此类犯罪．提供了法律依据。在司法实践中，如何正确理解准确适用《决定》条款，笔者重点对虚开增值税专用发票犯罪的法律适用谈几点粗浅的认识。
一、罪名的确定
《决定》第 1条规定的虚开增值税专用发票犯罪是指：（1）行为人为他人虚开增值税专用发票；（2）行为人为自己虚开增值税专用发票；（3）让他人为自己虚开增值税专用发票；（4）介绍他人虚开增值税专用发票犯罪行为。具有上述」种行为之一的，均构成虚开增值税专用发票犯罪。
本罪是行为犯，不管行为人虚开增值税专用发票的份数及数额多少．只是有上述行为之一的、就构成虚开增值税专用发票犯罪，依照 《决定》第 1条第1、2、3款定罪量刑。有人提出虚开数额较小可以作为情节显著轻微不按犯罪处理。笔者认为， 《决定》第 11条规定“本决定第 2条、第 3条、第 4条第1款、第 6条规定的行为，情节显著轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处15日以下拘留，五千元以下罚款。” 《决定》并没有规定虚开增值税专用发票行为有情节显著轻微不构成犯罪的规定只要有虚开行为就构成犯罪，虚开数额及份数多少可作为量刑情节考虑。
二、为他人虚开或介绍他人虚开的行为人，应作为共同被告人
为他人虚开、让他人为自己虚开．介绍他人虚开增值税专用发票的行为人，其犯罪主体是二人以上，其侵犯的客体是国家的税收制度，虽然虚开人、介绍人、让他人虚开人行为不同，但都具有非法获利的目的，对骗取国家税款的法律后果都是明知的。骗取国家税款的直接行为人可能是一人行为，但骗取国家税款行为人的行为与虚开人、介绍人的行为紧密相连，不可分离。正是由于介绍人、虚开人不同的共同行为，为骗取国家锐款人提供了骗取条件。虽然上述三种人行为不同，但部明知其行为是为了非法获利骗取国家税款．应作为同一案件的共同被告人，这不仅符合我国 刑法的共同犯罪理论，也便于开庭时对各被告人在共同犯罪中的地位、作川、行与相互质证、印证。对起主要作用的行为人应认定为相互质量刑时（主刑及财产刑）从重判处，从而更有力地打击虚开发票犯罪。但在司法实践中虚开人、介绍人、需票人以（让他人为自己虚开人）很难同时抓获，龙法同案审理，但也应对有共同犯罪案件的被告人，查清其在共同犯罪中的地位、作用等分清其主、从地位，并应引用 刑法主从犯条款定罪量刑。
关于送票人的法律责任 《决定》未规定。笔者认为，送票人的行为有下列情况之一的，也应作为虚开增值税专用发票犯罪的共同被告人。（1）送票人明知所传送的虚开增值税专用发票是用来骗取国家税款而仍然将累计在五万元以上的虚开增值税专用发票交给他人。（2）送票人曾经因虚开、伪造、倒卖、盗窃增值税专用发票受过刑事处罚或者两次以上行政处罚又进行这类违法活动的。（3）送票人送票违法所得在三千元以上的。（1）因送票人的行为，使传送的虚开增值税专用发票骗取税款在1万元以上的。
三、情节特别严重的认定
《决定》规定“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成重大损失的．处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。但 《决定》对虚开的税款数额较大、巨大、特别巨大的具体数额及什么情节属“严重情节、特别严重情节”均没有规定，最高人民法院也没有作出相应的司法解释。这是当前审判实践中亟待解决的。
四、时产刑的适用
《决定》第 1条至第 6条，均规定了财产刑（罚金、没收财产）的具体内容，且明确规定了罚金的最低数额和最高限额．使司法机关在对犯罪分子适用财产刑时有法可依，便上运用操作，使犯罪分子不仅受到主刑的惩罚，在经济上也得不到任何好处并受到重罚。
但是，财产刑的适用在司法实践中一直是一个比较困难的问题．即使法律规定必须并处财产刑，但往往判处的财产刑内容难以执行。一些法院多采用将宣判前已实际控制犯罪分子财产的数额，作为判处财产刑的具体内容如果在宣判前没有控制到犯罪分子的财产．只对犯罪分子宣判主刑，不判财产刑。笔者认为，只要法律规定必须并处财产刑，就应适用财产刑即使犯罪分子无钱、物被执行，只属于执行中止的情况，不能作为不适用财产刑的依据。对发票犯罪并处财产刑不仅符合主刑、财产刑同时处罚的原则，也符合严励打击发票犯罪的立法精神。否则，对犯罪分子该并处财产刑未并处、属于适用法律不当。
在司法实践中，造成财产刑难以适用的情况大体有以下几种。（1）侦查人员在侦查阶段从犯罪分子处追缴的赃款、赃物没有按规定随案移交，而是用于补贴侦查经费的不足．如出差的交通费、住宿费等。（2）侦查、起诉阶段．办案人员只注重搜集被告人的有罪证据，对属于被告人的个人合法财产的多少，家庭共有财产．与他人合伙、联营等共有财产情况不过问也不注重调查，一些犯罪分子正是利用侦查、起诉阶段这一空隙，由其亲属转移财产，给法院在审判时限内调取确认被告人的个人财产情况增加困难。（3） 刑法对财产刑的适用规定过于笼统．而财产刑的适用涉及许多民事法律关系，如特定物与种类物．动产与不动产，可分物与不可分物．共同共有和按份共有等，很难在审限时间内查清被告人财产所有权之间的民事法律关系及确定财产所有人的份额（4）犯罪分子被关押，其财产所有权受其他人控制，而其举证责任又因其被关押受到限制，与被告人的财产有利害关系的人（亲属、共有人等）不配合、不提供被告人的财产情况。鉴于以上情况，笔者建议审判人员对此类案件应提前介入在了解被告人犯罪情况的同时，向侦查机关提出对犯罪分子的个人财产情况作为侦查的一项主要内容的建议，对被告人的财产在侦查阶段予以查证、登记、扣押，并将其查证扣押的财产随案卷一并移送到法院，不得随便挪用和使用。
五、发票犯罪的法规竞合
法规竞合是一个行为同时触犯两个法规。虚开增值税专用发票行为不仅触犯了 《决定》的有关条款，构成虚开增值税专用发票犯罪，同时也触犯了《 中华人民共和国发票管理办法》、《 中华人民共和国发票管理办法实施细则》（以下简称 《实施细则》）。一个虚开行为同时触犯了不同的法规，造成适用法规的交叉、侵害社会关系的交叉、处理机关的交叉并由此带来不同的法律后果和法律责任。 《决定》第 1条规定“虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金……。”这一法条明确了只要有虚开增值税专用发票的行为就构成犯罪，并按行为人的犯罪情节，按照 《决定》的有关条款处罚。而一些基层税务部门发现此类犯罪行为，不是及时向司法机关举报，而按照 《实施细则》第6章罚则、第 36条第3项、第 48条第7项（未按照规定取得发票的，虚构经营业务活动，虚开发票），由税务机关责令行为人限期整改，没收非法所得不并处一万元以下罚款。税务部门用行政行为没收虚开人的非法所得，罚款一万元来代替刑罚。税务部门如发现不了虚开行为，非法收入归虚开人自己，这种因执法不力的现象无疑又给犯罪分子虚开行为有可乘之机，给虚开增值税专用发票的犯罪分子规避法律提供了便利条件。造成上述原因，与执法（行政、司法）部门执法观念及管辖权等有直接关系。笔者认为 《决定》是经全国人大通过的立法，是特别法，后于 发票管理办法颁布，对发票犯罪应按 《决定》执行。由此可见，税务部门对虚开发票行为的行政处罚是违法的。对虚开增值税专用发票行为人应由司法机关依照司法程序，对行为人的犯罪行为侦查起诉，税务部门应积极配合而不能以追缴非法所得以罚代刑。对税务部门发现虚开发票犯罪行为不举报自行处理的，应按照 《决定》第 8条有关规定从重处罚。
六、关于赃款追缴
最高人民法院、财政部对赃款的追缴有专门规定，对犯罪分子的非法所得由公安、检察部门追缴后随案移送，由审判机关上交国库。而 《决定》第 12条规定“对追缴犯本决定规定之罪的犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，由税务机关上交国库。” 《决定》所指的非法抵扣款和骗取的税款，实际就是 刑法意义上的赃款。但 《决定》明确了追缴犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，审判机关不能直接上交国库，而应由税务机关上交国库。但在审判实践中应引起注意的是，犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款仍应先由侦查机关按照法定程序追缴，并将追缴的犯罪分子非法抵扣款和骗取的税款随案移交给审判机关。在此期间，税务机关不得以上交国库为由追缴此款，这是因为犯罪分子非法抵扣款和骗取的税款是构成犯罪的重要物证。只有经审判机关按照法定程序查证并认定为犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，由审判机关依照生效的法律文书，将犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款交给税务机关。对味生效的法律文书，不应交给税务机关。对犯罪分子的其他违法所得，由审判机关予以没收。在法律适用中，不仅应引用 刑法第 60条，还要引用 《决定》第 12条。
七、盗窃、诈骗发票犯罪
《决定》第 7条第1、2款规定，盗窃、诈骗增值税专用发票或其他发票的，依照 刑法关于盗窃罪和诈骗罪的规定处罚。但盗窃、诈骗发票犯罪不同于 刑法意义上的盗窃罪、诈骗罪。盗窃罪、诈骗罪属于侵犯财产罪，行为人盗窃、诈骗必须达到一定数额才构成犯罪，这个数额必须是有形的实数而非虚数。而发票（含增值税发票）有空白发票、虚开发票和实数发票三种，对盗窃、诈骗上述三种发票如何定罪量刑， 《决定》没有具体内容，也没有相应的司法解释。笔者认为，在司法实践中应参照《规定》第4条的内容定罪量刑。其理由是：（1）《规定》是两高的司法解释，且不与 《决定》内容相抵触，具有与立法相同的效力。（2）盗窃诈骗发票犯罪直接侵害国家的税收制度，也侵害了持票人（个人、法人）的合法权益，其社会危害性大于一般的侵犯财产罪，应从重判处。如果盗窃、诈骗发票的犯罪分子其盗窃、诈骗行为没有造成任何后果，盗窃、诈骗的份数不多，可在法定刑以内从轻量刑。如果行为人盗窃、诈骗发票有 《决定》的其他行为之一的，如虚开、伪造等行为，就应根据行为人的盗窃诈骗份数结合触犯 《决定》的其他行为实行数罪并罚。
【注释】
*江苏省徐州市云龙区人民法院
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