【期刊】妨害信用卡管理罪的司法认定
妨害信用卡管理罪的司法认定
[*]期刊名称：《华东政法大学学报》
妨害信用卡管理罪的司法认定
沈新康 胡春健
上海市人民检察院
【摘要】我国《刑法》第177条之一对妨害信用卡管理秩序犯罪进行规制，“两高”《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（三）》新增了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名。笔者对妨害信用卡管理罪的四种行为方式提出了自己的看法。
【关键词】 刑法修正案 妨害信用卡管理 法律适用
Judicial Determination of Crime of Impairing Credit Card Management
在信用卡犯罪国际化的背景下，为弥补刑法规制能力的不足，减少信用卡犯罪对我国金融秩序的破坏和影响，2005年2月《中华人民共和国刑法修正案（五）》（以下简称《刑法修正案（五）》）第1条对信用卡犯罪进行了完善。笔者结合办案实际，对认定妨害信用卡管理罪中四种行为方式的理解问题进行梳理，以期对统一执法认识和执法尺度有所帮助。
一、关于“明知是伪造的信用卡而持有、运输的。或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输。数量较大的”
（一）“持有”的理解
实践中有观点认为，“持有”是指随身携带，包括装在衣袋、旅行袋或旅行箱内，当然也包括拿在手里，但不包括私藏在家中。笔者认为，所谓“持有”是指对特定物的管领和控制的状态，在本质上表现为行为人对特定物品的支配和控制，持有无需将特定物品处于行为人物理力的控制之下，不以行为人对特定物品的自然力量或物理力上的直接占有、控制为条件，只要求行为人与物品之间存在支配与被支配、控制与被控制的事实状态和关系即可。因而，持有既可以是行为人将伪造的信用卡携带在身、藏匿在家或存放于特定地点，也可以是将伪造的信用卡委托他人保管，处于自己支配的范围之内。另外，在“持有”的具体内涵上，“持”和“有”不可分割，行为人仅是为他人保管信用卡而无直接支配权的，仅为“持”；因无法满足“有”的条件，不能构成本罪，可视情况构成窝藏赃物的犯罪。在界定“持有”时，还须注意以下两方面：其一，持有行为对于所持有物品的来源没有特殊要求，不论是否自己购买、拾得或是盗窃所得，在所不问；其二，持有行为的实质特征是持有人对物品的实际控制和支配，并不要求同时或必须是物品的所有人。
（二）“运输”的理解
实践中，具体情况下容易将“持有”与“运输”相混淆。笔者认为，所谓“运输”是指行为人对行为对象所进行的空间位置移动，既包括将伪造信用卡从国外运人国内，也包括在国内所进行的移动。就运输行为而言，一定的距离是需要的，但不能仅从具体距离的远近或者以行政区的不同来认定是否系运输行为，而应从行为人的主观目的来界定运输行为，如果行为人主观上是为了转移物品，客观上使特定物品发生位移，就是运输行为，即使是采取随身携带的方式，也应当认定为运输行为而非持有行为。
在司法实践中，通常情况下持有和运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为。在认定上述行为时，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则持有和运输行为又作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为帮助行为的持有和运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，持有和运输行为才单独构罪。
（三）数量标准的理解和适用
如何认定本行为的数量标准，实践中有两种不同的观点：一种观点认为，明知是伪造的信用卡而持有、运输的，不需数量标准；明知是伪造的空白信用卡而持有、运输的，则需要数量较大才能构成；另一种观点认为，明知是伪造的信用卡而持有、运输，不需要数量标准，有欠妥的地方。按照我国刑法基本理论，违法行为达到一定的严重程度才构成犯罪，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。而且即使有些罪名中刑法条文没有规定数量作为犯罪构成要件，在实践中通常也通过司法解释来确定构成犯罪的数额标准，如我国《刑法》第170条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，……”但并不是说只要伪造货币就构成犯罪，判断是否构成犯罪的标准还需参照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中的具体数额规定。
笔者认为上述第一种观点是合理的。首先，在认定本行为的数量标准时，需要明确的是本行为中所说的数量较大是指信用卡张数的数量较大，并非指卡中金额的大小。其次，立法部门在解释该罪名时认为：持有、运输明知是伪造的信用卡，构成犯罪并不要求达到数量较大的标准，这主要是考虑到已经伪造好的信用卡已经具备随时使用的条件，只不过不是在使用环节查获罢了；持有、运输伪造的空白信用卡虽然最终目的也可能是用于伪造信用卡，但毕竟还只是处于半成品状态阶段，社会危害性是不一样的，笔者认为这种理解是合理的。因此，在对本行为进行定罪处罚时，必须查清行为人所持有、运输的信用卡是即可使用的伪造信用卡还是空白的伪造信用卡，因为两种行为方式在情节方面存在不同的规定，社会危害程度也有所不同。因此，在实际办案时应委托相关部门作出鉴定，从而准确适用法律。最后，目前没有关于空白信用卡数量较大标准的司法解释。笔者认为在现有的情况下，可以参照2001年4月18日最高人民检察院与公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第25条关于伪造、变造金融票证罪定罪立案的标准，即10张以上。之所以参照上述标准，是因为妨害信用卡管理罪与伪造、变造金融票证罪的社会危害程度相当，且同列于我国《刑法》第177条，但数量巨大或者情节严重的标准，仍有待于司法机关作出权威的解释。
（四）本行为的对象是否包括变造的信用卡
有观点提出，如果行为人将作废、过期的信用卡通过压平数码、消磁等变造手段制成空白信用卡，这种变造的信用卡也应当成为妨害信用卡管理罪的犯罪对象。笔者认为这主要涉及对刑法中伪造、变造行为的理解。采用上述手段制造的空白信用卡同样属于伪造空白信用卡，从法益保护原则看，伪造的空白信用卡应包括变造的空白信用卡。
二、关于“非法持有他人信用卡，数量较大的”
（一）主观故意的认定
认定本行为是否需要行为人主观上事先明知持有的是他人的信用卡？一种观点认为，在同一个刑法条文中，由于刑法对本行为没有列明行为人的主观明知问题，因此，只要行为人非法持有了他人的信用卡，就是触犯刑法的行为；另一种观点认为，认定本行为时必须要求行为人主观上明知持有了他人的信用卡，否则就是客观归罪。笔者同意第二种观点，按照主客观相一致的原则，若行为人在持有时并不明知，如行为人窃取了一个拎包，在没有发现拎包内有信用卡之前，由于行为人主观上不知道包内有信用卡，就不以本罪论。
（二）“非法持有”的界定
按照对“持有”的客观评价标准，可以将“持有”分为“正常持有”与“非正常持有”。“正常持有”是指行为人基于暂时保管、赠与、担保等民事关系而持有他人信用卡；“不正常持有”包括通过非法途径而持有和不正当持有，如基于盗窃、抢劫、抢夺、诈骗和购买、捡拾而持有他人信用卡。除了正常的持有外，不正常的持有均是本行为所规定的“非法持有”。之所以这样认为，是借鉴了刑法关于非法持有毒品罪的规定。非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行为人持有毒品时，没有合法的根据，或者说行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪”。根据信用卡管理规定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、购买或者提供给他人使用。同时，行为人因捡拾而持有他人信用卡的，有义务将该卡返还持卡人，否则即属不当得利，因此也属于“非法持有”。
（三）“他人信用卡”范围的界定
根据法条的理解，本行为方式中的他人信用卡一般是指他人合法申领的信用卡，但也不排除行为人在主观认识错误的情况下包括伪造的信用卡，具体而言：（1）如果行为人误将伪造的信用卡当作真实的信用卡而非法持有，且数量较大的，由于行为人只是对犯罪对象产生了认识错误，而主观上具有犯罪故意，因此这种认识错误不影响定罪，仍应以非法持有他人信用卡论，但在处罚上可以酌情从轻；（2）如果行为人明知是伪造的信用卡而持有的，则应适用《刑法修正案（五）》第1条第1款第1项的规定。
值得指出的是，即使在认识错误的情形下，本行为的犯罪对象也不包括作废的信用卡。因为作废的信用卡，不具有现实的危害性，不会对信用卡的管理秩序造成实质的侵害，而伪造的信用卡和空白的信用卡，均对信用卡的管理秩序造成了现实的侵害。所以，即使行为人误将作废的信用卡当作真实的信用卡而非法持有的，属于对象不能犯，不以犯罪论。
（四）数量标准的认定
在目前司法解释没有出台之前，可以参照《追诉标准》，将非法持有他人信用卡10张以上作为数量较大的标准。
另外，由于具有透支功能的信用卡的授信额度的大小，与金融机构或者持卡人可能造成的经济损失的大小成正比，因此，行为人在非法持有他人信用卡的数量尚未达到但接近数量较大的标准时，可以将信用卡的授信额度作为考量犯罪的一个标准，如授信额度在3万元以上。当然，如果行为人只是非法持有1张他人的信用卡，即使该卡的授信额度较大，按照罪刑法定原则，也不能以本罪论。
三、关于“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”
（一）骗领手段的理解
行为人实施骗领信用卡的行为，其手段应仅限于使用虚假的身份证明。如果身份证明真实，行为人以虚构资信、提供虚假担保等手段骗领信用卡，不是本行为所说的使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，其行为不构成本罪。
（二）盗用他人真实身份办理信用卡的认定
实践中，有行为人盗用他人的真实身份证明，以他人名义在银行办理信用卡后，进行恶意透支。若行为人尚未使用信用卡或者虽使用信用卡，但尚未达到“数额较大”的起点标准，那么行为人盗用他人真实身份办理信用卡的行为，能否以妨害信用卡管理罪论处？笔者认为，这种情形表面上看似“冒用他人信用卡”，不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，但从实质而论，行为人并非是经合法授权为他人代办信用卡，而是盗用他人名义骗领信用卡供自己使用。既然是为自己办理信用卡供自己使用，就应当向发卡行提供自己的真实身份证明。提供他人的身份证明来为自己办信用卡，这应当评价为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，即使行为人不是以骗领财物为目的，也可能构成妨害信用卡管理罪。
（三）发卡行工作人员明知他人使用虚假身份证明骗领信用卡仍予以发卡的行为的认定
实践中，还发生办理信用卡的银行工作人员明知对方提供的是虚假的身份证明，仍违规向其发放信用卡，甚至内外勾结编造虚假的身份证明，取得银行发放的信用卡后恶意透支的情形。同样，当行为人尚未使用信用卡或者使用信用卡尚不能评价为信用卡诈骗罪时，其“申领”信用卡的先行行为能否单独评价为妨害信用卡管理罪？笔者认为，表面上看，办理信用卡的银行工作人员明知事实真相，不存在受骗的问题，似乎不属于“骗领”信用卡。但我们看到发放信用卡的是银行，按照有关规定，申领信用卡者必须如实申报有关情况，特别是身份证明材料必须真实，否则，银行就不能对其发放信用卡。因此，只要行为人在办理申领手续时，提供的是虚假的身份证明，银行又对其发放了信用卡，就应当认定银行受骗了，行为人骗领信用卡，不能以特定的工作人员明知事实真相来否定其信用卡是骗领的。
（四）数量标准的认定
《刑法修正案（五）》没有对骗领信用卡的数量作出明文规定，是否就意味着认定本行为不需要数量标准？笔者认为，骗领信用卡通常是其他犯罪的上游犯罪，行为人骗领了信用卡，不仅侵害了我国的信用卡管理秩序，而且还对银行或者其他金融机构及个人的财产构成了潜在的危险，其行为的社会危险性还是相当大的，因此，通常情况下成立本罪并不需要数量标准，在认定该罪时可以将所骗领的信用卡的授信额度作为定罪与否的参考标准。
四、关于“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”
（一）主观故意的认定
所谓“明知”是指行为人知道或者应当知道所出售、购买、为他人提供的是伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡。笔者认为具有下列情形之一的，可以认定行为人主观上“明知”：（1）资信明显不良；（2）所提供信用卡的银行代码与相应银行的真实代码不符；（3）因同一犯罪行为受过刑事处罚或行政处罚的；（4）所出售、购买、提供的信用卡数量较大；（5）持卡人姓名与信用卡上持卡人签名不符的；（6）其他有证据证明的情形。
（二）“出售”与“购买”对向行为的认定
出售的本质在于有偿转让物的所有权，而购买的本质则在于以有偿的方式取得物的所有权。出售与购买既可以表现为典型的以钱易物，也可以表现为非典型的以物偿债。行为人以伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡抵偿债务，债权人明知其所接受的信用卡的性质仍予以接受的，对于债务人而言属出售行为，对于债权人而言属购买行为。行为人“购买”的目的，既可以是使用，也可以是转卖。因此，只要双方在主观上明知的前提下，出售与购买行为均符合本行为特征，应以妨害信用卡管理罪论处。
（三）“提供”与“接受”对向行为的认定
“提供”是指将伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡无偿转让他人。提供行为的对向行为为接受行为，笔者认为尽管立法没有将接受行为直接规定为本罪的一种客观行为方式，但对于接受他人提供的伪造信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，若达到数量较大标准的，应属《刑法修正案（五）》第1条第1项或第2项的行为。
（四）行为对象的认定
行为人出售、购买、为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡，若数量较大，如何认定该行为也值得研究。笔者认为，由于信用卡禁止出售、购买、为他人提供（将自己的真实信用卡提供他人使用的除外），若行为人出售、购买或者为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡，又不能说明信用卡的合法来源，且数量较大，可因非法持有他人信用卡而以妨害信用卡管理罪论；如果能够说明信用卡的合法来源，由于刑法对于出售、购买、为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡的行为没有作出明文规定，根据罪刑法定原则，不以犯罪论。
此外，若行为人明知是伪造的信用卡而冒充真实的信用卡出售给他人，属于妨害信用卡管理罪和诈骗罪的牵连犯，应择一重处。
（责任编辑：国远）
【注释】
*沈新康，上海市人民检察院第一分院副检察长；胡春健，上海市人民检察院第一分院检察官。
魏昌东、胥宁：《如何认定新型信用卡犯罪》，载《检察日报》2006年3月3日第3版。
刘艳红、许强：《论（刑法修正案（五））对信用卡犯罪的立法完善》，载《法学评论》2006年第1期。
黄太云：《（中华人民共和国刑法修正案（五））的理解与适用》，载姜长兴主编：《刑事审判参考》（总第41辑），法律出版社2005年版。
张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第873页。
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