孟买国家税务局 VS 摩根士丹利公司
案例要点该案例是印度最高法庭的一项最新判决，是关于外包的劳务供应商是否会引发一项常设机构（PE）的风险以及应如何将利润在这些常设机构间进行分配的问题。案例事实这些事实是基于在《世界税收日报》2007-142-5中提供的案例总结内容摩根士丹利公司是一家美国公司，主要从事金融咨询、企业贷款及证券承销服务。该公司在世界各地都拥有分公司。Morgan Stanley Advantage Service Private Limited（“MSAS”）是一家印度私人有限公司，该公司主要为集团公司提供信息技术支持、账户调节和研究支持等服务。摩根士丹利公司将部分活动分包给MSAS并且将一些人员送往印度对产品质量标准进行监控，同时也外派了一些职员对MSAS进行管理和控制。2005年5月19日，摩根士丹利公司向印度准税务裁定机构（AAR）发出申请，要求对其和MSAS进行的两项交易做出裁决：• 根据印度和美国的所得税条约规定，在印度是否拥有了常设机构（即，由于MSAS被认为是摩根士丹利公司在印度的一处固定的营业地点而作为一家独立的机构）或者说，该公司将其人员送往印度以提供服务是否构成常设机构服务？• 如果摩根士丹利公司在印度的确拥有常设机构，是否可以假设该公司已经根据公平交易得到补偿，并且可以将所获得的利润分配至该常设机构。AAR认为，MSAS并非摩根士丹利公司的一处固定的营业地点或者代理性常设机构，但确实是一家服务性常设机构，可以允许其派往印度的辅助人员在这里住上90天。至于第二个问题，AAR认为，交易净利润法（TNMM）将是一种最适合的方法确定MSAS的盈利性基准，并且没有未来收入可以分配至常设机构。2006年5月，孟买税务部门上诉最高法院。图示说明https://taa.wkinfo.com.cn/UpdateFiles/images/%E6%91%A9%E6%A0%B9.jpg产生的问题（1）固定营业地点性质的常设机构税务部门反驳说，MSAS是摩根士丹利公司在印度的PE。原因就在于摩根士丹利公司在孟买拥有一处固定的营业地点，并且MSAS以此为摩根士丹利公司开展业务。同时，根据美国和印度达成的《双重税收协定》第5条第（1）款规定，摩根士丹利公司应该被认为在印度拥有一处固定的营业地点。鉴于此，最高法院对业务进行了功能分析和事实分析后，了解到MSAS仅扮演了支持性固定收入和股票研究角色以及提供IT支持服务（数据处理、技术服务和账户调节等）。最高法院同时认为，MSAS仅执行了事业服务部门的功能（即，不是企业业务）。因此《双重税收协定》第5条第（1）款规定并不适用，而适用第5条第（3）款。因为第5条第（3）款将“预备和辅助角色”排斥在外，因此不能说存在一处固定营业地点常设机构。（2）代理性常设机构在该案例中，是否存在一家代理常设机构的问题就更加清楚。因为合同在美国签订，并且MSAS仅参与了工程的执行阶段（即，其并没有代表摩根士丹利公司签订合同）。因此，并不存在一家所谓的代理性常设机构。（3）劳务性常设机构根据OECD税收协定范本规定，如果摩根士丹利公司在某个特定的时期内通过其在印度的雇员提供了劳务派遣，或者如果在印度的雇员辅助MSAS以执行其功能并且由摩根士丹利公司支付报酬或其有权受聘于摩根士丹利公司，则存在一家劳务性常设机构。该案例中，雇员经MSAS要求为MSAS提供具体的专业服务技能。他们的名字列于MSAS的薪水册之上并且在某个特定的时间段内停留在印度，而且拥有完全的权限在完成工作后返回摩根士丹利公司工作。很重要的一个问题是，最高法院注意到了摩根士丹利公司对MSAS薪水册上的雇员保留了一定程度的控制和管理。因为这些雇员所扮演的角色与保护集团公司的声誉和完整性有关，因而不能将其视为向MSAS提供劳务。基于以上认识，最高法院认为：这些事实构成一家劳务性常设机构的存在。（4）可归属于常设机构的收入是否存在常设机构的更重要的意义在于：有多少收入（若有）可以分配给该机构。纳税人认为，已经为所提供的劳务支付公平的报酬。一家咨询公司做出的一项独立的客观基准研究表明，在总成本基础上使用29%的交易净利润加成即为公平交易的标准。然而，税务部门认为，有必要向该常设机构分配额外的收入。AAR同意纳税人的观点，并认为上文所述的29%即为公平的标准。裁决最高法院认为，AAR的观点是正确的。根据美国和印度制订的《双重税收协定》规定，法院发现有必要为了对额外的利润进行征税而在印度建立一种与常设机构相关的经济联系。假设MSAS获得了公平交易补偿，则就没有必要进一步给常设机构分配利润。法庭还发现，印度税务局才有责任来决定MSAS与摩根士丹利公司之间的交易是否符合公平交易原则。然而，最高法院确实强调了有必要进行一项适当的转让定价分析来支持这一结论。至于适当的转让定价方法的选择问题，法院同意了纳税人的方法选择和印度税务部门做出的有关TNMM和成本加成利润水平指数的决定以及本案例中采用29%的加成的决定。6 应该注意到，该判决与孟买所得税上诉审裁处在新加坡的SET卫星公司案例中的处理有很大的不同。在那个案例中，大量使用了职能分离企业法，并且认为包括支付给非独立代理机构的公平交易金额在内的交易金额能归属于非独立常设代理机构。职能分离企业法也是一种被OECD和大多数全球税务机构所认可的方法。
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